进货却未销售之非法经营罪犯罪未遂与既遂的定

　　
　　案例回放：2005年以来，被告人唐某某在未办理烟草专卖零售许可的情况下，私自从荔浦县荔城镇的个体烟摊及湖南等地购进卷烟进行销售。2010年12月2日，根据群众举报，荔浦县烟草专卖局会同荔浦县公安局对被告人唐某某位于荔浦县荔城镇中园路洋洞桥路段的住处进行检查，共查获46个品种的卷烟3559.9条，价值260023.39元。该案于2011年7月15日由荔浦县人民检察院提起公诉，8月19日荔浦县人民法院以非法经营罪判处唐某某有期徒刑五年3个月，并处罚金80000元。
　　争议：庭审时被告唐某某的辩护人提出对公诉机关指控的罪名有异议，唐某某的辩护人认为，唐某某在查获之时烟草尚未销售出去应定为非法经营罪未遂，理由是：唐某某购入卷烟的目的是出售，购入只能是经营的开始阶段，只有到出售行为完成才产生社会危害结果。本案中唐某某虽然购买了卷烟，但由于被查获时销售行为并未得逞，其犯罪目的没有实现，没有完成犯罪的全部构成要件。因此，唐某某的行为只能认为是未遂而不能认定为既遂。
　　评析：笔者认为非法经营罪是行为犯，有进货行为就应当认定是既遂。
　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
　　本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
　　行为犯是我国刑法理论中犯罪既遂的类型之一，是指只要实施了符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，才认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。在本案中，唐某某是以非法牟利为目的，具备主观故意动机，且已经实行了购买的经营行为，完全符合非法经营罪的构成条件。
　　所以，唐某某辩护人所论述观点是错误的，非法经营罪并未要求必须完成销售才构成本罪。根据《刑法》第225条规定，未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即可构成本罪。非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于“销售”，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，因此本案中唐某某非法购买的卷烟，虽然并未出售获利，但已然是经营行为，是即遂。