[转载]强奸罪认定中的若干疑难问题研究等三篇文

[转载]强奸罪认定中的若干疑难问题研究等三篇文章 (2013-04-10 13:54:47)

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原文地址：强奸罪认定中的若干疑难问题研究等三篇文章作者：无私阳光王朝阳律

强奸罪认定中的若干疑难问题研究

公诉科 敖克平（分宜县人民法院）

【内容摘要】强奸是典型的暴力性犯罪，是刑法打击的重点，在严厉打击强奸犯罪的同时，应切实保护当事人的合法权益，因此，在理论上必须厘清强奸犯罪的各种形态，认真分析行为人主观认识错误的种类，准确判断违背妇女意志的各种情形，这样，在司法实务中，才能实现“打击与保护并重”的刑罚目的。

【关键词】犯罪形态认识错误 违背意志 认定

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫等手段，强行奸淫妇女的行为。司法实务中，在某些情况下，对强奸犯罪主客观等方面的认定，常遇到一些疑难问题，如犯罪形态中既遂、未遂与中止的界定，行为人主观认识错误的把握以及违背妇女意志的判定等等。本文试就上述问题略陈管见，以抛砖引玉。

一、强奸犯罪中既遂、未遂与中止的认定

犯罪形态，从纵向而言，有故意犯罪发展过程中的各种停止形态，包括两种类型：一是犯罪既遂形态；二是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态。从横向而言，有共同犯罪形态，以及一罪与数罪形态 [1]。强奸犯罪中的既遂形态，刑法通论为“插入说”，即以男性性器官插入女性性器官为犯罪既遂，对于对于成年妇女而言，笔者对此观点无异议；而对于幼女，刑法通论为“接触说”，即男性性器官接触幼女性器官为犯罪既遂，笔者以为应区别对待。“接触说”目的在于严厉惩治犯罪，保护幼女的身体健康，但是根据罪责刑相统一的原则，行为人主观恶性不大，客观上所侵犯的法益未达到刑法严厉惩处的程度，可以考虑从轻处罚。因此，如果行为人明知是幼女而奸淫，但其良心发现“插入”可能给幼女身体带来严重后果而仅仅以“接触”的方式来满足性欲，可以认定为强奸未遂，不宜认定为既遂；如果行为人确实不明知是幼女而奸淫，双方性器官仅仅接触，也不宜认定为强奸既遂，应当以“插入”认定为强奸既遂。行为人主观罪过、客观行为以及造成的危害结果是定罪量刑的依据，不问具体情况，“一刀子切”的司法认定，有违刑罚原则。

强奸犯罪中是否存在犯罪预备，司法实践中有不同的观点，有观点认为强奸犯罪不存在犯罪预备，因为行人为实施强奸不需要创造条件。笔者认为，在故意犯罪中，一般都存在犯罪预备形态，强奸犯罪也不例外。当然，对于临时起意者，可能不需要为实施强奸制造工具、创造条件，但是，大多数情况下，行为人在强奸犯罪故意的支配下，着手实施刑法分在则规定的犯罪构成客观方面的行为之前，为防止被害妇女的反抗，往往会准备工具、创造条件，如了解犯罪对象的生活习性，观察犯罪对象的工作环境、居住地点，准备绳索、麻醉药品等作案工具的行为，就属于强奸犯罪预备。如果行为人仅仅停留在预备阶段，尽管其主观上存在罪过，但是其所期待的危害结果没有发生，一般不宜以强奸罪定罪处罚。

犯罪未遂，是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因使得犯罪未完成而停止。犯罪未遂一般可以分两种类型：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂。在强奸犯罪中，实行终了的未遂，是指行为人错误地认为自己实现强奸意图所必要的行为都已经实行终了，即行为人认为自己的性器官已插入妇女的性器官并射精，实际上没有插入。根据“插入说”通论，此行为应认定为强奸未遂。未实行终了的强奸未遂，是指行为人已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未实现“插入”目的。行为人意志以外的原因主要包括两个方面：一是妇女语言、肢体动作的强烈反抗，使行为人无法“插入”；二是来自于外界的干扰，如外人的出现、警啼的声响，使行为人着手实行犯罪之后，在“插入”之前仓皇而逃。能犯未遂，是指行为人的强奸行为有可能达到既遂，但由于意志以外的原因而停止，如行为人实施强奸时，外人将其打昏，行为人则无法“插入”，否则可能“插入”。不能犯强奸未遂，是指行为人无法“插入”，主要表现在两个方面：一是行为不能，如行为人因醉酒或者紧张、恐惧等原因，导致阴茎不能勃起或者早泻；二是犯罪对象不能，如犯罪对象为“石女”（无阴道）或者“人妖”（无阴道的男性）。在这两种情况下，行为人不可能实现“插入”的目的，因此，应当认定为强奸未遂。如果“人妖”实际上是男性做了变性手术后的女性，行为人一旦“插入”，应当认定为强奸既遂。