律师是否构成非国家工作人员受贿罪的主体

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浅析非国家工作人员受贿罪的构成
—对“胡某犯非国家工作人员受贿罪”一案的思考
    河南天坤律师事务所   郑玉玲律师

   2007年11月6日施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合公布的关于执行刑法确定罪名的补充规定（三），将刑法典第一百六十三条公司、企业人员受贿罪修改为非国家工作人员受贿罪。仅就此单罪而言，2008年11月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步完善了该罪的刑事立法。但随之也出现了诸多的法律问题，本文拟从笔者曾代理过的一起非国家工作人员受贿罪的案件对该罪的犯罪构成方面以及如何在实务中运用等相关问题进行剖析和论述，就此发表以下论点和看法。
   一、法律规定
  《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
  “公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
   “国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”  
   二、本罪构成要件的分析
虽然现行刑法对该罪作了规定，并且相关的附属刑法及单行刑法都对此有规定，但在司法实践中对于公司、企业或其他单位工作人员受贿行为的具体认定，仍然存在一定的困难，在此，笔者从该罪的构成特征入手，对该罪作一个较为细致的分析，以期更好地运用于办案实务中。
  （一）主体
   如何界定本罪的主体对于正确的定罪量刑，严格区别罪与非罪，重刑严惩破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为，有着极其重要的意义。
   1、非国家工作人员受贿罪的主体是“非国有公司、企业的工作人员”
   《刑法修正案(六)》第七条、第八条分别对刑法第一百六十三条作出修正，将原条文规定的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。
   从现行刑法的规定来看，该罪的主体包括公司、企业及其他单位的工作人员。这里所指的公司、企业是否包括国有公司、企业，笔者认为，应当是包括的，国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员实践受贿行为的，以受贿罪论处，而在国有公司、企业中非从事公务的人员，利用其职务上的便利从事受贿的，应当以本罪论处。这里所指的“工作人员”并不限于是公司、企业的担任了领导职务的人员，只需要其在单位具有一定的职权或权力，能够借此从事为他人谋取利益的行为即可。需要指出的是，这里的公司、企业的工作人员不包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员。结合《刑法》第一百八十四条的规定，本罪的主体还包括非国有银行、金融机构的不具有国家工作人员身份的工作人员。需要注意的，本罪的主体中“其他单位的工作人员”中的“其他单位”如何界定，是否所有的单位都可以是“其他单位”？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对此亦有了明确的规定：既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。因为他们不是公务员，如果按照原来的条文难以完全包含进去。但本罪的主体一定不是国家工作人员。
   2、本罪主体与受贿罪的联系与区别
   笔者认为构成受贿罪的主体，只有四类人员，一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。在实务中，这两个罪名是绝不允许混淆的。因为对国家工作人员的贪污受贿等经济犯罪的刑罚惩处，较非国家工作人员同类性质的犯罪如，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪要严厉得多。
以胡某犯非国家工作人员受贿罪一案为例，在本案中，公诉机关以胡某在担任林州市农村信用联社副主任、主任、理事长兼党总支书记等职务时，利用职务上的便利收受贿赂为由，指控其犯有受贿罪，向人民法院要求以受贿罪追究其刑事责任。
   考察胡某的行为，必须和胡伏松的主体身份联系起来：
   (1)被告人胡某所在的林州市农村信用联社，其性质是集体所有制企业，被告人胡某是该企业的工作人员，不具有国家工作人员的身份，也不是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，显然不是受贿罪犯罪主体中的第一、二类人员，其行为不符合受贿罪的构成要件。
  （2）被告人胡某是否属于“其他依照法律从事公务的人员”呢？答案显然也是否定的。因为第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2000年4月29日对“其他依照法律从事公务的人员”范围，作出了立法解释，规定村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，才属于其他依照法律从事公务的人员，而被告人胡伏松明显不属于这个范围之内的人员，故其行为也不符合受贿罪的构成要件。
  （3）被告人胡某是否属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”呢？笔者认为也不属于。其理由是，本案中，被告人胡某任林州市农村信用联社主任及理事长一职，是根据安阳市农金体改办（临时机构）的提名，人民银行任职资格审查合格后，由林州市信用联社理事会聘任取得，批准机关是安阳市农金体改办，而农金体改办是信用联社改制过程中成立的过渡性临时管理机构，不具备国家机关的身份。从该任职程序上可以看出，被告人胡某并没有受到受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，其身份不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》关于国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员认定精神的规定，故被告人胡某不是国家工作人员的身份，不具备受贿罪犯罪主体。上述的辩护观点亦得到了人民法院的采纳和认可。
  （二）客体
   1、犯罪客体的概念
   在分析本罪的客体之前，笔者认为有必要简单的阐述一下何谓犯罪客体。它是指我国刑法所保护，被犯罪行为所侵害的社会关系。社会关系是人们在共同生产、生活中形成的人与人之间的相互关系，即人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。一切社会关系都是利益关系，犯罪必定构成对利益（即法益）的侵犯。简而言之，研究犯罪客体就是挖掘“犯罪到底侵犯了什么”。它是衡量诸犯罪社会危害性的首要因素，是确定新刑法分则体系的主要根据，是各罪名之间区分比较的标准。
   2、本罪所侵犯的客体
   非国家工作人员受贿罪所侵犯的是复杂客体，它所侵犯的不仅是商品经济的正常运行秩序，同时还侵犯了市场经济中公司、企业或其他单位的工作人员职务上的不可收买性与廉洁性。那是因为：
   市场竞争是一种以公平竞争为主导的经济，通过商业贿赂达到获得利益的目的，必然会通过破坏公平竞争的交易秩序，进一步破坏公平、公正的市场秩序。公司、企业作为市场的一分子，营业目的在于树立良好的商业信誉，争取市场份额，取得经营利润。公司、企业人员一旦作为企业的一员，在以契约行使职权的同时，就有义务廉洁奉公，严守法纪，努力为所在单位工作，并有权获得合理合法的劳动报酬，你是企业一员的身份就限定了你不应当接受不应当获得的利益；只要收受或者接受了他人的利益，其纯洁公正的形象就会被现实的危害着 ,不管是否利用职务之便为他人谋取利益。职权的唯一作用是为本公司企业、市场经济服务,合法地实现公司企业的市场经营目标，不是让其实施违法犯罪的。并且职权的行使只能在公平公开的市场下，职权不得滥用，更不能作为某些人暗中交易的筹码，谋取私利，贪赃枉法。
  （三）主观方面
   该罪的主观方面表现为故意，且是直接故意，即行为人故意收受或索取他人的贿赂，从而为他人谋取利益的行为。具体而言，行为人明知自己收受贿赂的行为是非法的，会发生侵犯公司、企业管理秩序的结果却故意实施。过失不构成本罪。关于行为人是否以非法占有为目的，理论上存在不同的观点，笔者认为，行为人故意收受或索取他人的贿赂，并且为他人谋取利益，这是一系列的连续的行为，显然，行为人是具有直接故意，并以非法占有财物为目的的。
   在前述案例中被告人胡某被指控的其中一起受贿行为的主观心态便涉及到了此点：被告人胡某分三次收取行贿人共110000元的现金，因行贿人一直在外省，被告人为退还现金曾多次想方设法，期间共耽搁了几个月。无奈之下，被告人只好主动通过他人代行贿人偿还其所欠信用社的贷款利息，此行为有信用社受贿贷款利息凭证和证人证言予以相佐证。公诉人却指控因间隔时间较长，被告人缺乏退还的主动性和及时性，应视为被告人有收受他人财物的故意。对此，笔者认为被告人在相关案件未被司法机关发觉和本单位人员未因此被调查之前，积极主动的行贿人结息的行为足以表明被告人主观上并无占有110000元现金的故意，客观上最终也未真正占有该款，其替行贿人结息的行为更不属于因行迹败露为逃避制裁而采取的推罪之举，其行为表现应认定为《刑法》里所述的拒贿行为。由于庭前准备较为充分，上述观点说服了庭审法官，达到了理想的辩护效果。
  （四）客观方面
   一般认为，是指行为人（即公司、企业及其他单位的工作人员）利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为；以及公司、企业人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。可见，刑法将非国家工作人员受贿罪的对象仅限于财物、回扣、手续费。
   1、本罪的受贿方式
   本罪的受贿方式主要有三种即索取他人财物；非法收受他人财物；收受各种名义的回扣、手续费。
  （1）“索取他人财物”是指公司、企业或者其他单位的工作人员以为他人谋取利益为条件，凭借自己的职务主动向他人索要财物，一般索贿行为具有以下三个特征：一是主动性，二是勒索性，三是交易性。
  （2）非法收受他人财物，主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其职务上的便利或权力，接受他人主动送予的财物。收受是被动的，而索取是主动的，因此，索取的主动恶性相对于收受要大一些，在法院量刑上也有所体现。
  （3）收受各种名义的回扣、手续费主要体现在账外，暗中给予或收受回扣、手续费。
  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》扩大了商业贿赂中的“财物”范围：既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
   2、关于是否要把“利用职务之便”作为认定本罪的必要条件
   我国刑法学界一直有争论。一种观点认为“我国刑法中规定的‘职务’的基本特点在于具有公务性。而对相当一部分商品经营者（如个体、私营企业）来说，其经营活动根本不具有公务性，那么，他们在市场交易中帐外暗中收受回扣，也就不存在‘利用职务之便’的条件。如果把利用职务之便作为非国家工作人员受贿罪的必要要件，势必使部分商品经营者帐外暗中扰乱商业公平竞争秩序的行为得不到刑法惩治，背离了立法主旨。”对此，笔者个人更倾向与把“利用职务上的便利”作为本罪的重要构成要件之一，即“凡未利用职务上的权利和地位，即使在市场交易中获得了额外报酬的，也不能以收受回扣和按受贿论处。”就受贿人来说，之所以能够索取或者收受他人的财物，是因为他所享有的职权或者所处的地位能够对行贿人的某种需要产生决定性的影响；就行贿人来说，之所以要送财物给行为人，是因为需要通过行为人手中的权力的行使来获得某种利益。可见，行贿与受贿人双方各取所需的基础就在于行为人具有一定的职务上的便利条件，即本质是权钱交易。
   3、关于公司企业人员间接受贿是否构成犯罪问题
   如果公司的董事、监事利用自己的职权和地位形成的左右、影响被利用者利益的制约关系，通过公司企业的其他人员或公司企业以外的人员职务上的便利，为请托人谋利，自己索贿或受贿。这种情况司法解释至今未有明确规定，因此依据刑法的罪行法定原则，就不能类推为本罪。但以上情况现实生活中屡见不鲜，突出反映了犯罪手段的日渐隐蔽，危害性也很大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对此也并无相应规定，这一法律的盲区，笔者相信在不久的将来定会得到完善和补充。
   三、结语
   非国家工作人员受贿罪是一种新型的经济犯罪，及时地处好这类案件对于维护市场经济秩序具有重要意义，所以我们必须弥补法律漏洞，完善制度建设。辩护律师有责任同样也有义务以自己的经验与技巧为此作出贡

09-03-25 |

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gui_zhou

构不成的
受贿的主体是国家公务人员

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caesarchan

分情况，如公职律师属于从事公务应可以成为主体；此外，律师与国家工作人员勾结实施受贿行为应作为共犯处理

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caspore

构成。

09-03-25 |

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黄阿飞