席时杰滥用职权案辩护提纲（三）

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席时杰滥用职权案辩护提纲（三） (2009-12-21 10:15:22)

标签： 杂谈 分类： 辩护代理

八、起诉书在其对事实的叙述中，以席时杰任市物价局工农产品价格处副处长的职务为前提，认为席时杰“超越职权擅自将政府定价的阿奇霉素磷酸二氢钠划入企业自主定价”。对于是否应当认定企业自主定价、或者是否有充分的证据否定企业自主定价的问题，辩护人已在前充分论述。对于在此所及的“擅自划入企业自主定价”之指控，实际上就是指由苏州市价格协会药品行业分会出具给投标单位博爱医药公司的“价格确认单”。对此，首先应当关注的是，出具该份确认单的主体是价格协会的药品分会，而并非政府价格主管部门。根据《苏州市价格协会章程》的规定，价格协会“是由物价工作者、有关行业组织、企事业单位价格理论专家、学者自愿联合结成的全市性非营利社会组织”。虽然席时杰在政府机关及该社会组织中均担任一定的职务，但具体行为相对于其具体何种职务的归属仍然是非常明确的，即为投标单位出具确认单的仍然是价格协会的药品分会。辩护人注意到，在检察机关对席时杰的讯问中，多次提到“价格确认单应该盖什么单位的章？”的问题。但这一问题从本质上说，本身就是无合法性依据的。首先，在政府对药品进行招标的过程中，设定投标人必须提供所谓的“价格确认单”本来就没有合法的依据，充其量只能算作是招标人或招标代理人提出的一种合同要约或要约邀请；其次，根本没有合法性的依据规定应当由哪一个单位在所谓的“确认单”上盖章；再次，投标单位为满足招标人的要求向行业协会要求盖章“确认”，而行业协会根据要求和已掌握的相关的依据加盖印章本身并无不妥。在此问题上，检察机关还多次问及“按照文件是不是应该由物价局盖章的？”这样的提问实际上更无法律依据，且形成显而易见的自相矛盾。一方面，非要将在“确认单”的盖章在没有法律、法规和规章所规定的情况下，自行设定为是物价局的义务，即所谓“应该由物价局盖章”；另一方面，如果投标文件之一的“确认单”果真是由物价局盖章，是否就由不合法而转变成合法了呢？在盖章的问题上，本来就不是法定的必需程序，无所谓“行政行为”，也不对价格的确定产生实质性的影响。而特别值得关注的是，由检察机关在起诉书中注明被采用的两份文件，即国家发改委《关于降低头孢呋辛等

九、在起诉书中还以席时杰“再次对该药品进行价格确认的工作中”违反规定作为其起诉的事实和理由。而所谓的“再次”，实际上就是指苏州市物价局《关于公布

十、对于

十一、正如公诉人在其公诉词中对滥用职权罪犯罪构成要件的描述，构成滥用职权罪必须是以全部符合法定的构成要件为前提。然而，在本案由证据所证明的事实，却只能得出与犯罪构成要件不符而不构成犯罪的唯一结论。根据法定之要求，滥用职权罪的主体须为国家机关工作人员。在对这一问题的认识上，并不是以被告人是否具有国家机关工作人员的职务与身份，而是要以指控的事实是否由被告人以国家机关工作人员的身份所实施加以判断。如前所述，所谓的“价格确认单”是由苏州市价格协会药品行业分会所出具，席时杰实施这一行为的身份是该行业协会的工作人员；而且也根本不存在“应该由物价局盖章”的任何合法性依据。虽然在此问题上，检察机关多次向席时杰问及“是否是行政行为”，并由席时杰作了肯定性的回答，但这种“是否是行政行为”以及“是否应该由物价局盖章”不应由某个人作出的回答就可以判定的，而是应当依据行政行为的来源与授权作出判断。因此，本案起诉的事实在主体要件上显然是与法定标准不相符合的。  在犯罪客体方面，滥用职权罪所侵犯的客体是国家机关的正常活动。但在本案中，由苏州市价格协会药品行业分会盖章的“确认单”没有也不可能对国家机关正常活动形成侵害。而市物价局将招投标完成后的中标状况加以汇总与公布，也未对国家机关活动构成侵害。 在主观方面，滥用职权罪只能表现为是故意。根据刑法对故意犯罪所作的定义，只有在“明知”的认知状态下，“希望或者放任”危害结果产生，才能归入故意之范畴。但正如检察机关所提供的相关证据中所显现的，阿奇霉素磷酸二氢钠是属于政府定价还是市场调节价（企业自主定价），其本身应是非常明确的，只是相关的人员因认识上的不同可能会产生不同的理解。如果将这种理解上的差异视作犯罪的故意、进而认为构成犯罪的观点，不仅是错误的，也是与罪刑法定的刑法基本原则相背离的。 在客观方面，滥用职权行为的实施只能是有国家机关的职权行使在案件事实中实际存在，并且具有逾越该权限的具体行为，或者不履行应当履行的职责的不作为行为。但这种状况在本案中是不存在的。相反地，如果在国家未将相关的药品以中央或地方价格目录的方式确定其为政府定价或政府指导价，相关国家机关工作人员却将该药品确定为是政府定价或政府指导价，却是有可能构成滥用职权罪的。从对滥用职权罪诸方面的构成要件与本案事实进行对比，完全有理由认为检察机关对席时杰的指控与法律规定的犯罪成立的标准是完全不相符合的。检察机关的指控不应得到法院的采信与支持。