贩卖毒品罪既遂的认定标准及转移毒品罪与运输

案例要旨】

贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。转移毒品罪与运输毒品罪在客观上均表现为使毒品发生一定的空间位移，两种行为区别的关键之处在于行为人使毒品发生位移的目的和毒品的进一步流向。如果行为人转移毒品的目的系为了帮助犯罪分子逃避法律的制裁，抗拒司法机关对毒品的追缴，应认定为转移毒品罪。

【案情简介】

2007年3月18日，被告人周常携带毒品入住本市共和新路666号上海中土大厦酒店602客房。次日，又用假身份证在该酒店开了1903客房。3月18日晚，周常电话联系夏雨婷（另处）寻找毒品下家，当晚12时许，周让被告人吴雯杰携少量毒品送至本市密云路、玉田路附近给夏雨婷验货。19日晚，周常与夏雨婷、周鹏、吴杰、张刚（均另处）等人在本市斜土路1646号上广电假日酒店515房间内，商定以每盎司9,500元的价格共出售价值20万元的冰毒给夏雨婷等人。期间，周常感觉情形不对，以去拿货为由，离开上广电假日酒店返回上海中土大厦酒店，让吴雯杰将冰毒834.27克、二甲基安非他明51.2克毒品转移。吴雯杰将毒品拿回家中藏匿后，告知了被告人张立敏。二人约定碰面后，吴雯杰将毒品交给张立敏，后由张立敏将毒品藏匿于斜土东路237号温州饮食店内。上述毒品在吴、张被抓获后被警方缴获，被告人周常被抓获后又被警方缴获冰毒2.8克、二甲基安非他明4.03克、氯胺酮0.74克。

【审判结论】

本院认为，被告人周常以贩卖为目的，先后实施了携带毒品来沪、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒品数量、价格等交易事项的谈判等一系列与贩毒有关的行为，贩卖甲基苯丙胺837.07克、二甲基安非他明55.23克、氯胺酮0.74克，依照《刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，应以贩卖毒品定罪处罚，且系犯罪既遂。被告人吴雯杰、张立敏在明知周常所交给他们的物品是毒品的情况下，仍予以转移，其中甲基苯丙胺834.27克、二甲基安非他明51.2克，依照《刑法》第三百四十九条之规定，对吴、张均应以转移毒品定罪处罚。鉴于本案被公安机关及时侦破，致毒品最终未流入社会，同时考虑到周常尚未将毒品交付下家，还未收取毒资，故以贩卖毒品罪，判处周常无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币六万元；以转移毒品罪，分别判处吴雯杰有期徒刑二年六个月、张立敏有期徒刑二年。

一审判决后，三名被告人均未提出上诉。

【评析意见】

一、周常成立贩卖毒品罪既遂

本案中，被告人周常以贩卖为目的，先后实施了携带毒品来沪、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒品数量、价格等交易事项的谈判等一系列与贩毒有关的行为，其行为已构成贩卖毒品罪无疑。但周的贩卖行为是既遂还是未遂在审理过程中存在争议：

一种意见认为，贩卖毒品以将毒品实际转移给对方为既遂。毒品没有实际转移时，即使行为人已经达成转移的协议，甚或行为人已经获得了利益，也不能认定为既遂。本案中，被告人周常的毒品最终并未交付，当然应当认定为未遂。

另一种意见认为，根据上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定：贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的，不论是否完成交易，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。本案中，被告人周常的行为应当认定为既遂。

合议庭最终采纳了第二种意见，认为被告人周常的行为已构成贩卖毒品罪既遂。首先，由立法本意来看，贩卖毒品罪当属即成行为犯。分析两种意见，不难发现上述两种意见都认为贩卖毒品罪系行为犯，只不过第一种意见认为贩卖毒品罪是过程行为犯，第二种意见认为贩卖毒品罪是即成行为犯。“过程行为犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的，为犯罪未遂。即成行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的，即成立犯罪既遂。除了对象不能犯的场合，其不存在犯罪的未遂形态。”在刑法第347条中，贩卖毒品罪是与运输毒品罪并列规定在一起的，尽管关于运输毒品罪的既、未遂标准存在所谓的目的地说和起运说的争议，但理论上一般认为运输毒品罪是即成行为犯。运输毒品表现为使毒品在空间上发生了位移。从立法理论上分析，运输毒品原本是走私、贩卖、制造毒品罪的帮助行为。如果帮助行为都属于即成行为犯的话，那么实行行为没有理由不认定为即成行为犯。一种行为之所以被规定为行为犯而不是结果犯，正是因为该行为具有严重的社会危害性，即成行为犯尤其如此。正是鉴于走私、贩卖、运输、制造毒品行为的巨大社会危害性，立法者才将其一体规定在刑法第347条当中：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。