辩护词（集资诈骗罪）

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：
我接受王风里（化名）的委托并由四川恒合律师事务所指派，担任【成检（二）刑诉[2012]40号】王风里（涉嫌集资诈骗罪）的辩护人。接受委托后，我查阅了本案的卷宗材料，询问了委托人，对本案有了全面的了解，本辩护人认为，王风里是从犯、初犯，有自首情节，同时，本案的集资活动不构成一个标准的犯罪构成（相对于修正的犯罪构成），我的委托人无法进行罪与非罪的预判，是王风里行为失范的重要原因，不能完全归责于王风里。同时结合王风里已完全退赃退赔的情况下，请求贵院依法从轻、减轻处罚并宣告缓刑，事实和理由如下：
一、王风里在本案中起次要或者辅助作用，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚
（一）从加入公司的时间上看，王风里是后期加入公司的，无法决定公司犯罪行为的发生、发展，作为从犯，应当从轻、减轻处罚。
王风里是后期加入四川芝元林产实业有限公司（简称：芝林公司），王风里加入前芝林公司就有违法犯罪的嫌疑，王风里只是该公司扩张和股权扩张过程中的一份子，对集资诈骗行为不起决定作用。
据对张蓉蓉的询问笔录第4页显示，芝林公司成立于2006年4月6日，主要经营业务有倒卖林权的嫌疑，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的……。只是当时规模没有做到足够大，受害人不足够多，没有引起国家司法机关的重视而已。而我的委托人王风里2007年5月才加盟芝林公司（见对张蓉蓉的询问笔录第5页），是在芝林公司成立1年之后加入的，是在芝林公司发展很长一段时间后参与进来的，他最多是一个参与者，在共同犯罪者不起主要作用，不是首要分子。是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚。
（二）从在公司的任职情况上看，王风里是从犯，他无法左右公司的重要决策及生产经营的重大方针，作为从犯，应当从轻、减轻处罚。
1、王风里是公司的虚拟股东，公司的实际控制人为了提高其工作积极性而做的股权形式上的转让，并没有将公司中相应股份对应的管理权让渡给他。本案中，四川芝元投资股份有限公司（简称：芝投公司）是由芝林公司变更而来的，芝林公司的初始股东是张蓉蓉和石胜川，注册资本1000万元，后来，股权及股东通过了多次变更，2007年10月18日变更为芝投公司时，包括张蓉蓉、王风里等5人，注册资本金仍然是1000万元，但所有股东都没有实际出资（见贵院（2009）成刑初字第228号《刑事判决书》19页），大股东依然是张蓉蓉。张礼峰所占的“20％”股权实际上是芝林公司及其法定代表人张蓉蓉安排的，并不具有法律上的投资股权之意义，只能算是一个“虚拟股东”，即使公司盈利了，王风里也只能获取工资，不可能以股权分红。这完全不同于公司中“真实股东”以逐利为首要目标的情形，主观恶性明显很小，张蓉蓉给王风里一个虚拟股东的名义，其目的是提高其工作积极性，并没有将公司20％股份对应的管理权让渡给他，自始至终王风里在公司中是一个小角色，在本案中最多算是从犯。
2、在公司的实际分工看，王风里的显性身份就是“股东（虚拟）”、“执行董事（董事长领导下的）”，没有涉及经理层的职务，没有任何具体的股权出售与集资的行为。在芝林公司，王风里仅仅是“股东”，在芝投公司是“股东”（见对张蓉蓉的询问笔录第5页），后来被公司股东会任命为“执行董事”（见证据复印件二第4页）。依据《公司法》的规定，“股东”的权利主要是：在公司召开股东会的时候参会、议事和对议案的投票表决等权利。众所周知，一个仅仅占20％股份的虚拟股东，怎么可能左右公司的重大决策呢？
《公司法》中公司治理的核心机构股东会、董事会、经理层，股东行使选择管理者的权利，董事会以会议的形式形成决议，经理层执行董事会决议。作为只占20％股份的王风里，在选择管理者时他无法决定人选，在形成董事会决议时亦是相对少数，他也没有担任经理层中的任何职务，出售股权进行集资的事宜一般由经理层具体操作和实施。在董事会中，一般是董事长、副董事长和董事构成，在规模较小或人数较少的公司，可以不设董事长，只设1-2名执行董事，芝投公司的董事会是一个奇怪混合，在有董事长（张蓉蓉）的情形下，同时任命王风里为执行董事，这表明执行董事的权限和一般董事没有任何区别，仅仅局限在“执行”上，即，监督经理层执行董事会决议，事实上，董事长和其他董事何尝不是监督经理层执行董事会决议的主体呢？况且王风里做执行董事的时间仅仅1个多月，即2008年3月10日（见证据复印件二第4页）--2008年5月（见证据复印件一第35页），王风里2008年5月离开芝投公司。
需要说明的是，集资过程中涉及的结算中心和结算系统问题，王风里是学计算机的，他对计算软件相对熟悉，公司安排他购买计算机软件并使用计算机软件进行财务统计是顺理成章的，这仅仅是公司交给他的临时性工作。这个工作在这个集资过程也仅仅是次要的、辅助性的工作。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第27条的规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
二、王风里在本案中有“自首”的表现，可以从轻或者减轻处罚，结合已全部退赃退赔的情况，建议贵院判刑的同时宣告缓刑。
（一）“自动投案”是自首的重要要件之一，王风里是主动接受公安机关的管控与处理，完全符合自动投案这个要件。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。“……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。王风里2011年7月18日主动到成都市公安局接受询问，置于公安机关的管控之下，接受公安机关的进一步处理，符合“自动投案”的法律规定。
（二）“如实供述自己的罪行”是自首的另一重要要件，王风里到案后如实交代了自己的犯罪事实，完全符合自首的又一重要要件。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。王风里已如实供述自己的罪行，见主要证据复印件及证据目录一31-37页。
（三）依据自首的法律规定，王风里可以从轻、减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第67条第1款的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
《最高人民法院印发<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的通知》第8条第2款规定，“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚”。
上述法律规定看，对王风里的犯罪行为可以从轻、减轻处罚；在王风里已全额退赔退赃的情况下，恳请贵院判刑的同时宣告缓刑。
三、王风里是“初犯”，积极退赃退赔，主观恶性较小，是法院酌定量刑的从宽情节
（一）我国刑法对“初犯”免罪做出过明确规定，对王风里案集资行为进行从宽量刑有重要的参考价值。
在司法实践中，“初犯”作为一个酌定量刑情节被广泛采用，得到司法界和社会的广泛认同。尽管我国刑法总则的量刑条款中没有把“初犯”作为量刑时考量的法定情节，但从《中华人民共和国刑法修正案（七）》对偷税罪的初犯做了有条件免罪的规定看，即，“第二百零一条…… 有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”以此类推，积极改正过错的初犯是可以免除刑事责任，刑法修订案的这个规定较好地体现宽严相济的刑事政策。
本案中王风里是初犯，在这之前，他先后在南京大学、中国人民银行江苏分行、深圳光大集团、中国航空技术深圳公司、中国电子工业深圳总公司等中央国有企事业单位和行政机关工作，没有受到过任何民事的、行政的和刑事的处理或处罚，主观恶性明显较小，对其从轻、减轻或者免除处罚不至于危害社会，符合“罪行相当，罚当其罪”的刑事法处理原则。
（二）王风里积极且全额地退赃退赔，具有发自内心的悔罪意识，主观恶性较小，是重要的酌定从宽量刑情节。
王风里自动到案后，已将其在芝投公司所得（劳动报酬与不合法收入）全部退交司法机关处理，目前，在律师与王风里亲属的积极配合下，已交给法院实际控制下的王风里个人财产有：①银行账户存款108万元；②凯迪拉克越野车68万元；③深圳市龙岗区翡翠园山湖居A栋A1座住房，价值170多万（市场价）；④向公安机关交回现金30万元（向亲戚借）。即，王风里主动、积极、全额清退了个人在芝林/芝投公司工作期间的所有收入。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的：（二）一审宣判前全部退赃、退赔的”。
鉴于初犯、且全额退赃退赔的情况，建议贵院在量刑时予以综合考量，给予从轻、减轻处罚并宣告缓刑。
四、僵化刻板的法律规范与丰富多彩的社会经济活动很难对号入座，法律职业共同体内（律师、法官、检察官、警察）的人士都无法预判的情况下，要求非法律人士王风里对该行为进行罪与非罪的甄别，实在是勉为其难，这也是王风里行为失范的重要原因，不能完全归责于王风里，恳请贵院量刑时予以考虑，做出从轻、减轻处罚（缓刑）
（一）法律职业共同体内（律师、法官、检察官、警察）的人士都无法预判的行为，要求非法律人士王风里对该行为进行罪与非罪的甄别，实在是勉为其难，望法院量刑时予以考虑。
“法的预测作用”是各高校《法理学》教材中“法律作用”章节中的重要内容，“预测作用”是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为做出安排。
本辩护人参看了与本案有关的贵院（2009）成刑初字第228号《刑事判决书》（见主要证据复印件及证据目录一）、四川省高级人们法院（2011）川刑终字第2号《刑事裁定书》、成检（二）刑诉字[2009]第15号《成都市检察院起诉书》、成公诉（2012）117号《成都市公安局起诉意见书》、成检（二）刑诉 [2012]第40号《成都市检察院起诉书》等文件，我发现公安机关认为涉嫌“非法吸收公众存款罪”，检察机关认为涉嫌集资诈骗罪，20位律师一致认为不构成犯罪。我们这些职业共同体内的人士都不能依据相关法律条文达成高度统一的认知，而要求非法律人员王风里一开始就认识到是犯罪行为，实在是勉为其难！
（二）法的预测作用在王风里参与该活动过程中已完全失灵，王风里自己或者借助律师已无法判断自己当时的行为是否违法？是否犯罪？
与本案有关的已判案件可以看出，即使王风里自己或者在律师的帮助下严格对照“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等法律条文规定的要件（主体、主观方面、客体、客观方面），也无法判断自己的行为是否违法犯罪，因此，他对自己参与的出售股权进行集资的行为，存在模糊的认知，王风里一直认为是“股权私募”，而“股权私募”在西方国家广已泛采用，我国相关法律法规也并不禁止这种行为，依据“法不禁止则自由”民事法原则，他参与了出售股权集资的行为，后来听说可能触犯法律的，涉嫌违法行为，他就停止了（2008年5月已退出）。如果王风里能够依据现行法律进行预判，对该行为有一个清晰的认知就不会参与此类经济活动。