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连带责任的保证人之间是否具有先诉抗辩权

　　施某向银行借款，由钱某与陆某两人为其提供连带责任保证。借款到期后，施某无力偿还，银行遂将施某、钱某、陆某一并作为被告向法院提起了诉讼，在诉讼中，因陆某不知下落，银行撤回了对陆某的起诉。后法院判决由施某偿还借款本息60万元，由保证人钱某对该借款本息的偿还承担连带清偿责任。判决生效后，银行申请执行，法院依法扣划了保证人钱某在银行的存款60万元。

　　保证人钱某代偿借款本息后获悉，保证人陆某家厂房正遇政府拆迁，有30多万元拆迁补偿款在政府财政所尚未被领取，于是他立即将保证人陆某作为被告起诉，要求偿还其已代偿的借款本息60万元的一半。

　　[分歧]

　　本案审理中产生两种意见：

　　第一种意见认为，钱某应当先向主债务人施某索要代偿款，施某不能清偿部分，方可再起诉陆某，由陆某承担施某不能清偿部分的一半。理由是：《担保法司法解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。那怎样才算是向债务人不能追偿了呢?《担保法司法解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。因此，钱某在未向主债务人施某提起诉讼之前，无权向陆某主张权利。

　　第二种意见认为，

　　《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人承担其应承担的份额。本条并未规定保证人向其他保证人追偿前，应当向债务人进行追偿，而是规定保证人可以选择债务人或其他承担连带责任的保证人承担责任，不存在先后顺序的问题。

　　[评析]

　　笔者赞同第二种意见。

　　《担保法司法解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。根据此条规定，债权人可以要求任何一个保证人承担保证责任，则债权人选择了其中一个具有现实履行能力的保证人要求履行保证责任，在该保证人履行了保证责任后，便产生了两个追偿权。第一个追偿权是向具有本位责任的债务人行使，第二个追偿权，是履行了保证责任的保证人，对于超出自己“应当承担的份额”部分，向其他连带共同保证人行使求偿权。这是因为，当一个保证人履行了全部保证义务时，则必然超过自己应承担的份额，并因此而使其他保证人免责。《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人承担其应承担的份额。由此可见，两个追偿权是并存的，保证人可选择其一而行使，当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可再行使另一个追偿权。

　　第一种观点认为，《担保法司法解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，才可以由各连带保证人按其内部约定的比例分担，因此，承担保证责任的保证人应当先向主债务人起诉追偿，在主债务人不能清偿的情况下，才可以向其他保证人进行追偿。笔者认为，第一种观点理解上有错误。《担保法司法解释》第二十条规定的是“不能追偿”，而不是《担保法司法解释》第一百三十一条规定的“不能清偿”。“不能清偿”是经过诉讼后，进入执行程序中无方便执行的财产，致使清偿不能，属于实体上的不能偿还。而“不能追偿”的外延则更大，可以上诉讼外的催要，包括保证人向主债务人主张权利，主债务人未予偿还的，或主债务人下落不明，保证人无法主张权利的，都是“不能追偿”的表现，而不是必须通过诉讼的方式主张权利。

　　综上，连带责任的保证人之间不具有先诉抗辩权。

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