非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径

非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径　　　　

——基于司法实务的分析立场

　　【内容提要】非法经营罪司法适用的急剧扩张引发了当下的实务困境，尤其是非法经营罪第四项堵截条款的“口袋罪化”更一再突破刑法的底线。困境映射了当前司法认知的混乱和基本立场的偏离，突破困境，路径上需要立足刑法基本立场，遵循罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则的基础上，结合慎重控制非法经营罪“口袋化”的刑事司法政策，规范解释非法经营罪。

　　【关键词】非法经营罪 困境 路径 规范解释 立场

　　一、非法经营罪的“口袋化”困境

　　近年来，司法实务中非法经营罪的适用呈现一种扩大并泛化趋势，但其适用情形和适用效果却表现为如下不同的三个方面：第一，国家通过立法和司法解释将大量新型经济案件如经营网游外挂、经营群发短信业务、利用POS机套现等行为纳入非法经营罪予以调整，拓宽了司法实务对非法经营罪的认知空间，为司法部门调整和规制这些新型犯罪奠定了法律基础；第二，部分社会常见违法犯罪行为，如司法实务部门大量办理的经营“黑网吧”、经营“黑加油站”等案件，根据法律的规定应适用非法经营罪，但往往造成涉及面过广，打击面过宽，而且这些违法犯罪因为存在一定的社会基础和需求，法律效果和社会效果也饱受质疑；第三，司法实务中将部分理论上不应适用非法经营罪的犯罪行为如发放“高利贷”、经营“小产权房”等案件，却纳入该罪予以惩处，刑法罪行法定的底线被肆意突破，引发学界和实务部门的争议和担忧。尤其是非法经营罪第四项兜底条款被任意解释也引发了大量争议，学界一直诟病非法经营罪兜底条款的无规律、无上限、无底线的适用背离了“罪行法定”的规定，形成了新的“口袋罪”。

　　非法经营罪“口袋化”困境的现状有多方面原因，但主要是立法、司法遗留问题和司法认知混乱问题。目前已有1个单行刑法、2个刑法修正案以及最高法和最高检10余项司法解释将大量行为纳入非法经营罪的调整范围。更重要的是，当下司法实务对非法经营罪认知混乱和刑法基本立场的偏离，少数司法机关甚至将非法经营罪作为调整经济犯罪“以不变应万变”的法宝，不分情形肆意突破刑法底线地适用。破解当前困境，最为重要的路径当属规范解释非法经营罪，即应当立足罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则，在遵循审慎控制非法经营罪、防止非法经营罪“口袋化”刑事司法政策基础上，规范解释非法经营罪本身，以明法理，以解存惑，以应现实。

　　二、非法经营罪的规范解释

　　（一）“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实体意义

　　根据刑法第96条规定，“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，认定某种行为是否是非法经营行为必须是该行为违反了“国家规定”，对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为，不得认定为构成非法经营罪。“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实质意义。相对于第一项的规定，项前的“违反国家规定”已经不具有实体意义，因为第一项所规定的违反“法律、行政法规”的行为，已经是违反国家规定的行为。相对于第二项的规定，项前的“违反国家规定”也不具有实体意义。一方面，第二项所规定的买卖许可证或者批准文件行为肯定是违反国家规定的，另一方面，这种行为几乎不可能存在违法阻却事由。相对于第三项而言，项前的“违反国家规定”同样不具有实体意义。因为只要未经国家有关主管部门批准，而经营证券、期货、保险业务，或者从事资金支付结算业务的，就属于违反行政管理法规，如果情节严重，就符合非法经营罪的客观构成要件。⑴在第四项中，“违反国家规定”和“非法”是同义的关系。所以，分析具体行为是否涉嫌非法经营罪，应具体结合各项条款中“未经许可”、“法律、行政法规”、“未经国家有关部门批准”、“非法”具体分析解释。

　　（二）“国家规定”必须规定附属刑法，附属刑法应当具有限缩空白刑法的机能