如何认定职务侵占罪中“利用职务上的便利”

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。关于“利用职务上的便利”是否包括利用工作、劳务上的便利，理论界和司法实践中均存在不同的观点。一种观点认为，1995年2月《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条对公司、企业人员侵占罪采用的表述为“利用职务或者工作上的便利”，而1997年刑法修订将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪时采用的表述为“利用职务上的便利”，故表明职务侵占罪不再包括利用工作、劳务上的便利。另一种观点认为，职务就是工作，利用职务上的便利包括利用工作、劳务上的便利。为了研究这一问题，笔者下面从两个案例的分析入手。

　　案例一，被告人戴某系某公司职工，公司承包了某发电有限公司电缆线的移动工程，戴某在工地负责。施工期间，戴某趁无人之机，两次将电缆线载出，经鉴定价值人民币14250元。戴某准备销赃时被抓获。公诉机关认为戴某构成盗窃罪，辩方意见认为戴某应以职务侵占论。法院判决认定戴某构成盗窃罪。笔者认为判决认定盗窃罪，而不是职务侵占罪，戴某作为施工负责人，其并没有主管、管理、经手电缆线的便利条件，其是利用易接近电缆线的条件实施秘密窃取，故对其行为应以盗窃罪认定，而不以职务侵占入罪。

　　案例二：于某系某公司临时工，负责领出、办理托运本单位货物等发送业务。某日于某将货物领出办理托运过程中，其凭货票向托运工作人员谎称单位要将部分货物（价值人民币2万余元）取回，于某将货物取出后藏至家中。公诉机关认为于某构成盗窃罪，法院判决其犯职务侵占罪。笔者认为于某的行为构成职务侵占罪，因为是否构成职务侵占罪，关键在于行为人是否利用了职务上主管、管理、经手单位财物的便利条件。

　　通过结合案例分析研究，笔者认为：职务侵占罪认定中的“利用职务上的便利”，包括利用工作、劳务上的便利，关键点是行为人的职务或工作范围应包括合法持有、控制、管理、支配该单位财物，亦即行为人具有主管、管理、经手单位财物的权力和方便条件。

　　泰州市高港区人民法院 华 涛