“不作为”可否构成贪污罪

“不作为”可否构成贪污罪

2011-07-13　来源：原创　浏览次数：0

【关键词】不作为 贪污罪 四川刑事律师 四川刑事律师网 成安律师

目前，我国刑法学界和司法实务界对“不作为”的贪污罪均存在严重分歧。我认为,贪污罪是不纯正不作为犯，既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成。国家工作人员隐匿不交应当交公的礼物的行为完全符合贪污罪的行为实质和行为形式。

首先，我们分析一下什么叫"不作为"。

按照通说，危害社会的不作为，是指行为人负有法律要求必须履行的某种特定的义务，本来能够履行却有意不履行的行为，也即是当为而不为。在表面上看来，不作为人好像没有实际的动作，好像不构成犯罪，但是这只是不作为这种特殊行为的假象，不作为正是由于和隐藏在背后的特定的法定义务联系在一起，所以才具有了违法性。

我国修订后的刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条之规定定罪处罚。”根据这一规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。

在理解和适用这一规定时，有的认为，如果行为人只是未按照国家规定限期上交应当交公的礼物，例如只是将接受的礼物存放在办公室，没有限期交公处理的，则难谓行为人主观上具有非法占有公共财物的犯罪目的。因此，对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当具体情况具体分析，不能一概以贪污罪论处。对于行为人已经将礼物非法占为己有，并且数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。对于不按国家规定限期上交但未将礼物非法占为己有的，则不能以贪污罪论处。

然而，国家工作人员接受礼物按照国家规定应当交公而不交公能否构成贪污罪，涉及对贪污罪基本构成的全面、准确的把握。对贪污罪基本构成的误解必然导致对国家工作人员接受礼物应当交公而不交公的行为的定性错误。兹分析如下：?
（1）符合贪污罪的主观要件?
 贪污罪主观方面的内涵在于意图排除国家对公共财物的所有权。因此，国家工作人员隐匿不交应当交公的礼物能否以贪污罪论处，首先就应当考察行为人主观方面是否具有排除国家对公共财物的所有权的意图。? 

  国家工作人员对在国内公务活动或对外交往中接受的礼物应当交公而不交公的具体表现形式具有多样性。有的表现为以直接的非法所有的意思而实施了将应当交公的礼物非法占为己有的行为；有的则表现为擅自以所有人的身份处分应当交公处理的礼物；也有的则仅仅表现为不按照国家规定限期上交应当上交的礼物。

在前两种情况下，行为人已经将应当交公、归国家所有的礼物非法据为己有或者非法处分，其剥夺国家对应当交公的礼物的所有权的犯罪意图昭然若揭。问题在于后一种情况下能否一概认定行为人的主观方面符合贪污罪的主观要件。我们认为，在后一种情况下，除非有相反的证据，只要行为人明知是在国内公务活动或对外交往中因公务关系而接受的礼物，并且也明知按照国家规定应当将所收礼物交公处理，仍然故意非法将礼物扣留不交公，就可以推定行为人具有排除国家对这些礼物行使所有权而置于自己的非法控制之下的犯罪目的，从而符合贪污罪的主观要件。

    （2）符合贪污罪的客观要件?
   贪污罪客观方面的实质在于利用职务上的便利，实施了排除国家对公共财物所有权的行为，在表现形式上贪污罪是不纯正不作为犯，既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成。国家工作人员隐匿不交应当交公的礼物的行为完全符合贪污罪的行为实质和行为形式。? 

 国家工作人员隐匿不交应当交公处理的礼物的行为符合贪污罪客观方面利用职务上的便利的前提条件。国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物与国家工作人员在亲朋好友间的私人交往中接受礼物，性质完全不同。前者，国家工作人员是基于公务、职务关系，代表国家接受礼物。后者，国家工作人员则是基于私人关系，代表个人接受礼物。在国内公务活动或对外交往中，国家工作人员因公务、职务关系而接受他人赠送的礼物，也因公务、职务关系而在一定时间内合法地持有所接受的礼物。隐匿不交应当交公的礼物以行为人基于公务、职务关系而合法持有礼物为前提，如果不是因公务、职务关系而合法持有应当交公的礼物，当然就谈不上隐匿不交。因此，隐匿不交应当交公的礼物，必然蕴涵了利用职务上的便利的内容。?