一起成功的贪污案无罪辩护实录

【正文】
     2005年，一场规模宏大的反腐风波袭卷了北京城乡建设集团公司。城乡集团公司包括集团总经理、下属第一工程建筑公司、第八建筑公司经理等十余名公司高层管理人员陷入这场反腐斗争的风口浪尖。经过近一年的侦查和补充侦查，城乡集团公司下属某公司副经理欣某被反贪机关指控犯有贪污罪，于2006年3月被起诉到朝阳区人民法院。
  
  朝阳区人民检察院诉称：被告人欣某，于二零零零年七月至十一月期间，利用其任北京市城乡建设B建筑工程公司HH分公司经理的职务便利，以HH分公司名义支出公款人民币七万五千元，用于支付咨询公司（检察机关认为该咨询公司为被告人个人公司）销售‘JLY’项目所需的广告费、模型制作费，随后并对该笔费用在HH分公司财务内进行了平帐处理。被告人欣某后被查获归案。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究刑事责任。
  
  接受被告人家属委托后，我深知此案事关重大，容不得丝毫懈怠。于是，便立即和朝阳法院主办法官取得联系，并在第一时间进行了阅卷，先后十余次会见被告人，向被告人核实、沟通案情，经过一个多星期的调查取证和分析研究，我感觉对被告人犯有贪污罪的指控不能成立。经过和被告人及其家属沟通，我决定为被告人欣某作无罪辩护。
  
  经过深思熟虑，我认为贪污罪的核心是在客观上将国家所有的财产转变为本人个人所有；在主观上具有将国有财产据为本人个人所有的意图。而我的当事人并不具备。
  
  理由有三：
  
  1、用真实发票的复印件入账是咨询公司的单位行为，而不是被告人的个人行为。并且，辩护人在前面已经充分论证了咨询公司是城乡建设集团B公司的下属子公司，而不是被告人个人所有的公司。
  
  2、本案全部证据已经表明，“JLY”销售项目是B公司与Y公司之间签订并同时决定由咨询公司运作的。因此，在这个项目上，在某公司与咨询公司之间形成了委托和代理关系。基于这种委托和代理关系，相关费用理应全部由某公司承担，当然，最终补偿款也应当由咨询公司扣除代为支出的费用、相应的代理费之外交付某公司。因此，本案中，被告人使用七万五千元HH分公司资金并无不妥。在这一销售项目上，９０多万元的支出中，除了HH分公司支出的七万五千元以及加大的１１万元虚假支出之外，其他的费用均是咨询公司代为支付的。就是在代B公司支出70余万后，咨询公司在代为收取Y公司支付的１５５万元补偿款后，又将其中的９０余万元先后支付给了B公司。（详见证人张某2005年8月24日询问笔录第1、2页）。因此，完全应当认为，咨询公司支付给B公司的９０余万元中已经包含了HH分公司支出的七万五千元。咨询公司并没有实际占有这七万五千元。因此，客观上被告人并没有非法占有HH分公司的七万五千元。
  
  3、关于用发票复印件入帐问题。
  
  必须看到的是，该笔费用的所谓“平账处理”采用的是真实发票的复印件。首先，必须确认的是，发票的复印件足以用来平帐吗？一个多年经营管理公司业务的公司经理如果意图贪污，会去用一个人人均能识破的发票复印件去平帐吗？答案显然完全是否定的。因为这是一个生活常识问题。这足以充分说明被告人根本没有贪污公款的任何意图和主观故意。我想，在座的各位，都会赞同这样一个道理，一个意图利用职权侵吞国有财产的贪污犯，无论如何是不会采用用发票的复印件这种拙劣的手法去平帐和贪污的。那么，应当如何看待咨询公司用发票复印件入帐问题呢？本案证人、咨询公司会计G的证言揭示了这一问题的真实情况。那就是为了达到避税（实际上是偷逃税款）的目的才将发票复印件入帐。而且，有一个细节值得我们注意：在财务凭证中，均如实注明了“发票交Y公司”字样，这也在一个细节上表明，被告人完全不是为了侵吞公款。（详见证人G２００５年８月２４日询问笔录第２、３页）
  
  综合以上两方面的事实和理由，可以看出，被告人欣某客观上并没有利用职权非法占有国家公款，本案中不存在被告人非法取得七万五千元公款的事实和结果，主观上被告人更没有非法占有国有财产的目的，不具有贪污公款的犯罪故意。因此，被告人的行为不成立贪污罪。
  
  此外，我还向法庭重点指出：是否构成贪污犯罪，必须以被告人被指控行为是否实际侵犯了贪污罪所要保护的法益为前提和基础，而不能仅仅以被指控行为的表面现象为根据。这是对任何一个案件定罪量刑都必须坚持的基本原则和标准。而在本案中，虽然被告人的某些做法有违财务制度，但在各方面管理混乱的B公司，这并不足为奇。违反了财务制度，并不等于客观上侵犯了实际的法益，更不等于被告人利用职权，谋取了个人利益。在本案中，被告人没有利用职权得到过实际的非法利益。对被告人来说，把经营收益所得打回B公司，就意味着打回了HH分公司。因为，HH分公司是B公司的HH分公司，而不是任何其他人的分公司。HH分公司与B公司之间并非彼此独立。HH分公司不实行独立核算，没有独立的法人资格，其债权债务最终都要由B公司来享有和承担。这一点，必须引起我们高度注意。否则，后果不堪设想。
  
  经过三次开庭和艰苦激烈的辩论和对抗，朝阳区人民法院终于采纳了本辩护人的观点和意见，作出了公诉机关指控我的当事人“贪污”罪名不成立。指出，“公诉机关对被告人欣某犯有贪污罪的指控，本院认为，根据法庭调查，被告人欣某对于用HH分公司的资金支付JLY房地产项目的销售费用，并将原始发票提供给Y公司入帐之事实，其从未授意财会人员在HH分公司的帐目中进行隐瞒（财会人员在发票复印件上注明了原始发票的用途），且以发票复印件入帐并不能达到平帐的目的。因此，尽管自收到Y公司的补偿款至案发前，被告人欣某没有将该笔费用从咨询公司返还HH分公司或B公司，仍不能说明被告人欣某侵吞上诉款项的主观故意。公诉机关对被告人欣某犯贪污罪的指控不能成立。”
  
  终于，我的当事人贪污犯的帽子被摘掉了。然后，令人没有想到的是，检察机关认为，朝阳区人民法院的判决错误，于是提出了抗诉。面对检察机关咄咄逼人的态势，我深知为当事人洗清冤案，是何等的不易？然而，我别无选择，接下来的压力和二审，我必须再次蓄满力量，再次为二审无罪辩护进行冲刺。
  
  接下来，我从两方面开始进行了新的工作。一是向上级检察院，也就是北京市人民检察院第二分院，出具了书面意见函，指出，检察机关的抗诉，没有事实和法律依据，理应撤回抗诉。同时，和二审法院主审法院联系，在第一时间，向其递交了二审辩护意见。在辩护意见中，再次重申和强调我的当事人不构成贪污罪。最终，北京市人民检察院第二分院决定撤回抗诉。
  
  终于，我的当事人最终被法院宣告不成立贪污罪。
  
  看到朝阳区人民法院厚厚的判决书和北京市人民检察院第二分院的撤回抗诉决定书，我终于松了一口气。这一持续两年多的贪污案件终于画上了圆满的句号。但是这个句号的后面隐藏着太多太多的辛酸和巨大的代价。
  
  虽然，案件结束后，写了上面的文字，但是文字的表达又能说出多少呢？文字之外，还有太多的东西只能埋在心底了。
  
  北京岳成律师事务所杜永浩律师
  2007年5月25日星期五
  
  
  本案相关材料可以通过以下方式索取：
  
  联系电话：13810721973
  
  律师博客：
  
  
  
  E-MAIL / MSN ：doyouhow@126.com
  
  QQ:147404458