非法持有毒品案以数量不以纯度定罪？

【原文出处】

东莞市中级人民法院：非法持有含少量甲基苯丙胺成份的麻古、摇头丸等特殊形式毒品案应如何定罪量刑

非法持有含少量甲基苯丙胺成份的麻古、摇头

丸等特殊形式毒品案应如何定罪量刑

——钟某球非法持有毒品案

东莞市第二人民法院 陈茂华

案情简介：

公诉机关：东莞市第二市区人民检察院

被告：钟某球

2009年7月l8日晚上，被告人钟某球入住东莞市大朗镇长塘村华星旅业(化名)×××房间，次日15时许钟某球在华星旅业一楼大厅因形迹可疑被巡逻民警盘查，民警从钟随身携带的塑料袋中缴获202颗麻古（净重20.17克，经检验含甲基苯丙胺成份）和1包白色粉末（净重87.67克，经检验含咖啡因成份），公安机关遂将钟抓获归案。在法庭上，被告人钟某球对公诉机关指控的事实没有异议，但提出其持有的麻古只有20克，所含甲基苯丙胺成份较少，尚未构成犯罪。

处理结果：

法院经审理认为，被告人钟某球非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人钟某球犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。被告人钟某球曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。视被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十三条的规定，判决如下：被告人钟某球犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。

释法明理：

一、非法持有毒品罪的立法背景

首先，设立非法持有毒品罪是有效遏制毒品扩散的需要。毒品犯罪的迅猛发展，造就一个非法持有毒品的特殊群体，如果允许个人持有数量较大的毒品的现象存在，将造成毒品大量流入社会，但却不能对其定刑科刑，因此造成更大的社会危害，恶性循环。

第二，是禁毒司法实践的需要。刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品行为处罚严厉，且规定无论数量多少都要定罪科刑。在禁毒工作中，经常有行为人被查获毒品后，拒不交代毒品犯罪的实施方式及毒品来源、去向情况。行为人虽持有大量毒品，但因没有相应证据证明其有走私、贩卖、运输、制造毒品行为，使毒品犯罪分子有机可乘，逃避法律追究。因此针对毒品犯罪的隐蔽性、复杂性特点，设立非法持有毒品罪就能更有效地打击毒品犯罪行为。

第三，设立非法持有毒品罪是我国履行国际禁毒公约的需要。毒品犯罪是一种公认的国际犯罪，我国于1985年批准加入《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年麻醉药物公约》，其规定缔约国将非法持有毒品与贩卖、制造等行为一并作为犯罪惩罚。

二、关于本案被告人钟某球的定罪问题

非法持有毒品罪要求行为人的主观上是故意，即明知是毒品还要非法持有，或其持有的物品中藏有毒品而持放任的态度继续持有该物品。在主观方面，本案被告人一直是供认不讳，知道其所持的就是麻古，其本人也是吸毒者。因此这一点是没有争议的。

本案最大的争议是被告人钟某球所持有毒品数量的认定问题，这涉及罪与非罪以及量刑的问题，因为我国刑法第三百四十八条规定，非法持有毒品必须达到一定的数量才构成犯罪。目前刑法、最高院及省法院的司法解释都没有对非法持有麻古、摇头丸形式毒品的定罪量刑作相关的解释、参考意见，因此如何处理本案争议较大。

1.关于麻古是何种毒品的认定。一般而言，“麻古”是一种含甲基苯丙胺和咖啡因并杂以其他物质通过物理加工方法制成的混合型毒品，一般掺有大量淀粉、香料，其成瘾性及对人体造成的危害与甲基苯丙胺（俗称冰毒）有较大区别。麻古的成分大致为两种类型，一种是标准型，主要是含有纯度较高的MDMA（二亚甲基双氧安非他明）、MDA（替苯丙胺）等若干种苯丙胺类毒品、苯丙胺类衍生物以及其他化学物质相混合制成的片剂。另一种是混杂型，其成分相当复杂，有海洛因、甲基苯丙胺、大麻、麻黄素、咖啡因、解热止痛药等。“麻古”一般成瘾性不明显。“麻古”是一种新类型的毒品存在形式，在法律适用中往往会被误解为刑法规定的“其他毒品”。我国刑法第357条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。” 最高法院2007年11月8日的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项规定：走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”。这条所指的其他毒品一般指美沙酮、氯胺酮、安眠酮等，而不是对麻古、摇头丸的规定。按照我国刑法及其司法解释对毒品分类的规定，“麻古”应当按照其所含的毒品成分（如甲基苯丙胺、咖啡因等），而不作为单独的一个新种类毒品，不是刑法规定的其他毒品，因此被告人钟某球非法持有20.17克“麻古”，该毒品的主要成分为甲基苯丙胺，应当认定其非法持有含甲基苯丙胺的毒品（虽然含量很低，一般只有千分之几到百分之几）20.17克，