抵押权未随债权转让 保证人如何承担责任

抵押权未随债权转让 保证人如何承担责任来源：人民法院报 作者：朱海年 日期：2007-03-05 我来说两句(0条)

基本案情

中国银行江苏省分行、中国银行无锡分行?熞韵录虺莆尬?中行　联合向借款人无锡亚东钢铁有限公司?熞韵录虺蒲嵌?公司　贷款８６０万美元用于引进意大利高速线材生产线主要机器设备，由中国银行江苏省分行与亚东公司签订《贷款合同》，而贷款的具体操作包括发放、回收均由无锡中行进行。此前的贷款申请阶段，亚东公司及其主要投资者无锡杨市钢铁厂事先分别向贷款人提交了包括以即将进口轧钢机在内的高速线材设备及电控设备、无锡杨市钢铁厂在亚东公司中的股份及其自有财产作为标的物的抵押书；同时，为了该笔贷款，无锡锡兴钢铁联合公司?熀蟾闹莆?无锡锡兴钢铁股份有限公司，以下简称锡兴公司　和杨市无锡工业总公司也分别向贷款人出具了保证担保书。

本案借款到期后，借款人未予归还。无锡中行将该笔债权及所附有的保证担保权利转让给中国东方资产管理公司南京办事处，并就转让行为通知借款人和保证人，但是没有将原先由借款人及其主要投资人无锡杨市钢铁厂就本案债务所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在随后的亚东公司申请破产之前，无锡中行与债务人亚东公司及其主要投资人无锡杨市钢铁厂通过多个以物抵债协议，将原先就本案借款债务所设定的抵押权的财产抵偿了债务人所欠无锡中行的其他债务。中国东方资产管理公司南京办事处通过本案诉讼要求本案债务保证人锡兴公司和杨市无锡工业总公司承担保证责任。

判决结果

江苏省高级人民法院判决：一、驳回东方公司南京办事处对锡兴股份公司的诉讼请求；二、驳回东方公司南京办事处对杨市镇政府的诉讼请求。原审案件受理费由原审原告承担。

最高人民法院驳回上诉，维持原判。

评析

本案债权转移，抵押权没有随同债权一同转移，责任如何承担？本案抵押权的设定，是在债务人自愿将其包含部分即将进口机器的全线高速线材设备和电控设备作为抵押物，向债权人出具了抵押书，从而在债务人与债权人之间达成一种抵押担保关系。无锡中行在明知其对亚东公司本案８６０万美元贷款债权存在抵押权的情况下，既不自己主动行使抵押权，同时在向中国东方资产管理公司南京办事处转移债权时也未将抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在债务人申请破产之前，与亚东公司及其主要投资者协商一致将有关抵押财产受偿债务人所欠无锡中行的其他债务，存在着明显的主观恶意，况且本案转移债权并非采取有偿对价方式，且即使采取对价有偿方式转移债权，亚东公司行为所造成的法律后果也应当同样对新债权人有效，否则对保证人而言是不公平的。因为保证人在被要求承担保证责任之前有权要求债权人必须首先行使对抵押物优先受偿权进行抗辩，原债权人恶意放弃抵押权的行为，且处分和放弃抵押物的价值超过本案债权，从而使本案保证人获得免于承担保证责任的权利。致使中国东方资产管理公司南京办事处在取得本案债权时无法对本案债务的保证人行使追偿权的过错和责任在于无锡中行，但是，新债权人不能以其所取得的债权，并没有附带接受到抵押权，从而直接要求保证人承担担保责任。所有当事人的利益都应受到法律的保护，但必须合法合理。

根据抵押人身份不同，仍可能存在另外一种情况即在本案债权人与债务人之外，由第三人将特定的财产向债权人设定抵押作为履行合同或者债务的担保。那么这个为债务人的债务以自身的财产设定抵押的第三人一般与为债务人提供保证的担保人不是同一人，理由是保证人为他人债务提供保证一般是考虑已经有抵押担保的存在，相应在同时有物保和人保并存的情况下，债权人应先对具有物权性质的抵押权进行行使，只有在对抵押物行使了优先受偿权之后，才可以对以自己的信誉为债务人债务提供信用担保的保证人的财产进行主张受偿，债权人对抵押人的抵押财产与对保证人的财产行使受偿权的区别在于是否存在优先受偿权，前者存在优先受偿权，而后者则不存在。如果抵押担保和信用保证均为同一人提供，则对该担保人而言责任是很重的。假设本案在此情况下，亦同样存在债权既有抵押担保和保证担保并存情形，对于债权有物保和人保同时并存的情况下，债权人如何行使追偿权问题，尽管在相应的法律以及有关司法解释中并没有明确规定，但是根据最高人民法院１９９４年４月１５日法发［１９９４］８号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条有关债权人放弃抵押权的，保证人就放弃的抵押权的部分不再承担保证责任，但保证人同意继续承担除外规定，可以看出由于抵押担保和保证担保的性质不同，债权人在分别行使对抵押权和保证债权的追偿权时，有个顺序问题，即债权人必须首先行使对抵押物权的优先受偿，只有在抵押物权的优先受偿不足以清偿债权人的债权时，才能够对保证人进行追偿，在此情况下保证人似承担一种补充责任。相反，如果债权人在其债权有抵押权的情况下放弃对抵押物的受偿权，保证人在被债权人主张承担保证责任之时，可以有权抗辩在债权人所放弃的抵押物价值范围内主张不承担责任。

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