刑诉法修改不能忽视辩护律师的取证权

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刑诉法修改不能忽视辩护律师的取证权 (2011-09-04 21:20:56)

标签： 杂谈

 
本文作者与参加政法大研修班的同仁在一起，中为迟夙生律师，左三为替中国劳工及慰安妇提供法律援助的日本著名公益律师小野寺利孝先生，右一为著名公益律师张星水

政法大《联合国经济社会文化权利公约》讲研班合影，中为茅于轼先生

 [写在前面的话]：一周前，笔者有幸在政法大学组织的《联合国公民经济、社会、文化权利公约》与公益诉讼律师研修会上结识了三届人大代表迟夙生律师，深为她心系民权、追求公正的高洁人格所吸引。研修会结束后，迟大姐给我的微薄发私信说：“请关注刑事诉讼法修改，我们作为律师痛定思痛的深有感受。你我每日行走于民间目赌律师执业一日难于一日司法怪事迭出故应有同感。当下正值刑诉法大修之际我们必须高声呼吁。我曾经亲历此次该法上常委会前的抗争的过程，值此大修之际每个中国律师的关注十分重要。切记每人一小步中国一大步！”

对迟大姐的观点，余深以为是。我一直认为，中国知识分子当以家国天下为己任，特别刑法诉，因其与刑法同时涉及基本人权，直接限制公权对民权的非法侵害，故被称之为“应用型的宪法”，公民权利的清单。

况且，我国现行刑事诉讼法是

       致全国人大法工委关于《刑事诉讼法修正案》的修改意见

全国人大常委会

全国人大法工委：

本届人大法制工作委员会按照人大常委会立法规划的要求形成的《刑事诉讼法修正案（草案）》无可否认是我国民主法治的一大成果。但是，该草案仍有许多不足，其中原法律中一些涉及刑事辩护律师（下简称刑辩律师）职业风险和与被告辩护权密切相关的律师取证权的一些根本性问题的草案没有根本性改进，虽然我们不能指望一次修正对刑诉法存在的各种问题毕其功于一役完全解决，但如果这些经律师实务或司法实践反映确系非常严重的问题不能得到正视和修正，这次修正仍不能谈得上成功。鉴于该草案目前正向社会公众广泛征求意见，因此，本人特提出如下几点意见，希望能够得到人大的重视及采纳，本人所提及的相关问题若能藉此次修改得以完善，将会是我国法制和人权保障的一个巨大进步：

一、目前仍然存在的重大弊端

1、           控、辩双方的取证权未得公平设置，刑辩律师的职业风险很大

原《刑诉法》和现修正案很多仅规定公检法等司法机关享有权利，但没有对等设计并赋予辩护律师的相关权利：

如原《刑诉法》第四十三条、修正案第四十九条都规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

原《刑诉法》第四十五条、修正案第五十一条都规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”

这两条法规充分保障了司法机关向单位和个人的取证权，对于该规定，单位和公民只有配合的义务，没有拒绝的权利。

但原《刑诉法》第三十七条、修正案第四十一条却规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。