刑事强制措施及其监督制度的立法完善（下）

刑事强制措施及其监督制度的立法完善（下）
时间:2006年02月15日  09时12分   作者: 万春 高景峰   新闻来源:检察日报   

□对于公安机关决定采取的拘留等措施，应当赋予当事人向检察机关申请撤销的权利；拘留后，公安机关需要延长提请批捕的时间至３０日的，应报请检察机关审批；应确认紧急情况下无证拘留的法律效力。

□犯罪嫌疑人被拘留后，其律师应有权为其申请取保候审、监视居住；取保候审、监视居住因有不同特点和不同强度而应设置不同的适用条件。

□拘传的条件、程序以及二次拘传的间隔期限应在法律中明确规定，以避免滥用。

□执行逮捕、拘留时，对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。

■完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近年来的司法实践来看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以完善：

１．拘留的期限过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第六十九条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后３日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长１日至４日。检察机关应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的７日以内作出是否批准逮捕的决定，这样，拘留的期限会达到１４天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准的时间可以延长至３０日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达３７日。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是６０日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期间不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至３０日的，应当事先报请检察机关审查批准。这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

２．拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第六十四条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面的确起到了一定作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，建议规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留。同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

■取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

１．犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

２．加强检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑诉法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或者逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安机关侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

３．针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。上述特点表明，监视居住的强制程度显然大于取保候审。两个具有如此区别的强制措施，按照刑事诉讼法第五十一条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第五十一条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度，增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

■关于拘传制度的立法完善

对于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性原则规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，笔者认为，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近年来的司法实践经验，借鉴各部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，笔者认为，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

■关于搜查、扣押及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受非法侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。

对于搜查制度的完善，笔者认为：１．进一步明确规定执行逮捕、拘留时，对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。相应取消刑诉法第一百一十一条第二款“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定。之所以如此，一是由搜查的目的和拘留、逮捕的特点决定的。执行拘留以及对未拘留的犯罪嫌疑人执行逮捕，本身即应当属于紧急情况的范畴；二是拘留、逮捕的法律原因即应当成为搜查的根据和理由；三是搜查权属于执行拘留、逮捕时的附带权，尤其是在执行拘留、逮捕时，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的人身的搜查，更突出地说明搜查与拘留、逮捕的法律关系。２．明确规定对于拒绝搜查的人身及场所，执行搜查的侦查人员可以采取必要的强制力。但是对住所类场所搜查后，应当采取必要的措施保证该场所的安全。３．为了防止执行搜查的侦查人员越权搜查，搜查时应当告知被搜查人、见证人搜查的理由，并记录在案。

扣押是刑事侦查过程中获取、保全证据的重要手段之一。为了充分发挥扣押措施在刑事诉讼中的作用，同时也防止扣押权的滥用，笔者认为应当进一步完善扣押措施的适用程序。１．进一步完善扣押的范围。扣押的范围不仅包括证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品、文件，还应当包括证明犯罪嫌疑人身份的有关证件，如身份证、护照等；对于在侦查过程中发现的其他违禁品也应当予以扣押。２．为了防止扣押权的滥用，建议赋予当事人申诉权。执行扣押的侦查人员扣押相应物品、文件后，应当告知被扣押物品、文件的持有人在一定期限内有权申请撤销。公安机关、国家安全机关扣押的，持有人可以向同级人民检察院申请予以撤销。检察机关经审查认为采取措施不当的，应当作出撤销的决定，通知公安机关、国家安全机关执行。人民检察院扣押的，持有人可以向上一级人民检察院申请撤销。上一级检察机关认为采取的措施不当的，可以直接作出撤销决定，通知下一级检察机关执行。

（作者分别为最高人民检察院侦查监督厅副厅长、处长）

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