【被保证人】关于保证人民事责任的特征及免责条件

　　【被保证人】关于保证人民事责任的特征及免责条件

　　保证，是指债务人以外的第三人担保债务人履行债务的一种法律制度，也是按照法律规定或当事人约定以确保债权人的利益得以实现的法律措施。保证主债务人履行债务的人为保证人。我国民法通则第89条第1项规定“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”。

　　我国担保法第6条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。上述两个法条对比有一明显的区别，即民法通则规定保证人“或者承担连带责任”，而担保法规定保证人“或者承担责任”。.显而易见，担保法规定保证人因保证的方式不同而承担的责任也不同，可以是连带责任，也可以是赔偿责任。根据担保法第16条规定“保证的方式有：(一)一般保证;(二)连带责任”。

　　所谓一般保证，是指“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。它具有以下特征：

　　(一)从属性

　　保证之债是基于保证人与被保证人之间的保证合同，并从属于主债务人与债权之间的主合同的一种从债。它随着主债务人与债权人之间主债的成立而产生，又随着主债的消除而消除。根据现行法律、法规的规定，保证责任的消除大致有以下几种情况：

　　(1)因主债的履行而消除。当主债务人完全履行债务后，保证责任随即消除。但如果主债务人履行债务已逾期，并已造成债权人的损失，应视为主债务未消除，对此，保证人仍应承担责任。

　　(2)因主债的转移而消除。如果经债权人同意，债务人与第三人之间达成的主债务转移协议，保证人愿意继续担保的，保证人仍应承担责任，反之，保证人不再承担责任。

　　因为主债的转移是一种新的法律关系的成立，保证人未表明继续担保，原担保合同应视为解除。(3)因主债的抵销而消除。如保证人担保的主债已与债权人、主债务人之间新的债权债务相抵销，应视为保证人担保的主债已消除，保证人的责任也随之消除。(4)因主债内容发生实质性的变更而消除。

　　也就是说债权人与主债务人之间的合同条款包括品种、数量、质量及履行期限等发生变更，未经保证人同意的，保证人不再承担责任。

　　对此，最高法院在《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》中已明确规定“借贷双方在合同履行中，不通知担保人亦未征得担保人的同意，将还款日期延长，应视为成立新的法律关系，解除了原来的担保合同”。最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第16条第2款也明确规定“借期届满，债务人未偿还欠款，借贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”(5)因债权人与主债务人之间的交易违背了保证合同的约定而消除。比如保证人为主债务人与债权人之间的钢材购销合同提供担保，而实际上债权人与主债务人之间进行的是倒卖汽车的非法活动，不仅受到了工商部门的处罚，也导致了原合同的不履行，对此保证人也不应承担责任。

　　(二)补充性

　　在担保法颁布实施前，对保证人的责任是否具有补充性，在法学界和司法实践中是有争议的。一种意见认为，根据民法通则第89条第1项“由保证人履行或承担连带责任”的规定，保证人的连带责任不具有补充性的特征。另一种意见认为，保证人是在债务人不履行债务的情况下，才承担连带责任的，故应具有补充性。担保法第17条对此已作了明确规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。赋予了一般保证人的先诉抗辩权。由此可见一般保证具有明显的补充性，它也符合当事人的真实意思。

　　因为：(1)从保证人承担责任的时间看，保证人在保证合同成立之后，并不当然负有代主债务人清偿债务的义务，只有在主债务的履行期届满后主债务人未履行的情况下才承担责任。

　　(2)从保证人承担责任的范围看，根据担保法规定，一般保证人是在主债务人不履行债务的前提下才承担责任的，这里的“不履行”当然包括不完全履行，所以保证人在承担责任时的数额，往往少于订立合同时主债的数额，从这个意义上说，保证人的的责任也具有补充性。

　　(3)一般保证从保证人订立保证合同时的本意看，保证人之所以愿意订立保证合同是建立在信任被保证人能够履行或至少能部分履行的基础上，他只是愿意辅助(补充)被保证人履行合同，而一般不会愿意替代被保证人去履行合同。

　　(4)从司法实践经验看，当被保证人尚有能力履行或尚有财产可供执行时，不去强制被保证人履行合同(包括执行判决)，而直接去执行保证人的财产代为履行，不仅很难说服保证人，而且也得不到群众和社会各界的支持。

　　(5)符合国际惯例，不少国家的立法均赋予保证人享有二项权利：一是催告抗辩权，即债权人要求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人催告的权利。如日本民法第452条规定“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告，但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限”。二是先诉抗辩权，即债权人必须先就主债务人的财产执行后不能满足时，才可由保证人履行。否则，保证人享有拒绝清偿的权利。

　　如日本民法第453条规定“如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行”。法国民法典第2021条规定“债权人应先就债务人的财产进行追索”。第2022条又规定“保证人在最初被诉而主张先向主债务人追索时，债权人应负追索主债务人财产的义务”。我国台湾民法第740条第2款规定“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而效果前，对于债权人得拒绝清偿”。

　　但是根据我国担保法第17条第三款的规定，一般保证人行使先诉抗辩权有限制的，即债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;人民法院受理债务人破产案件、中止执行程序的;保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。

　　(三)赔偿性

　　所谓赔偿性，是指保证人不仅要对保证合同明确的标的承担责任，而且还应对主债务人因不履行债务所造成的损失承担赔偿责任。我国担保法第21条已明确规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的。按照约定”。这一规定与其他相关法律和司法解释的规定是一致的。如(1)原《经济合同法》第15条规定“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位承担赔偿损失的责任”。(2)《借款合同条例》第8条规定“借款不履行合同时，保证人连带承担本息的责任”。(3)最高法院《关于不具备法人资格的企业分支机构作为经济合同一方当事人的保证人，其保证合同是否有效及发生纠纷时应如何处理问题的批复》第2条规定“如因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证人也应承担相应的赔偿责任”。

　　(四)相对性

　　保证合同相对主合同来说具有从属性，但仍是有相对独立性。(1)保证债务与主债务的范围、数额可以是一致，也可以不一致。保证人完全有权决定对主债务担保全部或部分，对未担保的部分不承担责任。(2)保证合同的效力可因主合同的无效而无效，但当主合同有效，保证合同也可因法定事由而无效，具有相对的独立性。(3)债务人与债权人一旦签订合同即要承担相应的民事责任，但保证人在一定的法定事由情况下，虽然签订了保证合同，仍可免除责任。

　　(五)追偿性

　　所谓追偿性，是指保证人在代为履行或者承担连带赔偿责任后，以债权人身份请求债务人偿还的权利。(1)这是一种请求权，即保证人与债务人之间的债权请求权，是保证人对于债务人可以采取的一种救剂措施。(2)这是一种代位权，即保证人代为清偿债务后，就取代了原债权人的地位，但他是以自己的名义对债务人主张权利，同时享有债权人就受担保债务而获得的各种物上担保利益。(3)这是一种事后权，即保证人必须在代为清偿其担保的债权以后，方可开始向债务人主张追偿权，但根据我国破产法规定，债务人宣告破产而债权人并未参加其破产财产分割时，保证人可主张追偿权，申报债权。(4)这是一种等额权，即保证人主张追偿权的范围，只能限于其代为债务人清偿债务的范围内，不能超出其代为清偿的金额，包括履行保证债务所付出的必要费用。如债权人因同时接受债务人和保证人的清偿，而超出其依据主债权合同应收的金额，对于超出的金额，保证人享有优先的返还请求权。但因保证人的过错而多为的给付，及保证人非因履行保证债务所支出的费用，保证人无权主张权利。

　　二

　　担保法第18条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。所谓连带责任，是指两个以上当事人按约定或法定对债务均须承担全部清偿的责任。这是民事责任的一种特殊形式。它包含以下几层意思：(1)承担义务的债务人必须是两个以上;(2)享有权利的债权人可以是一个，或多个;(3)债权人有权向任何一个连带债务人要求偿还一部或全部债务;(4)每一个连带债务人都有承担全部债务的责任;(5)某一个连带债务人清偿了全部债务之后，对其他连带债务人即享有追偿权。可见，连带责任是多个当事人之间的一种牵连关系，实质上是多个当事人之间承担的一种履行债务的担保责任。它对保证债权人的合法权益，稳定社会经济秩序，促进社会民事流转有着十分重要的作用。连带责任保证除上述的从属性、赔偿性、相对性、追偿性外，还具有以下特征：

　　(一)自愿性

　　保证人的连带责任是基于保证人与被保证人之间的保证合同，订立保证合同必须建立在双方自愿的基础上。也就是说，保证人是承担一般保证，还是承担连带保证都应当协商一致，体现双方的真实意思表示才为有效，并在合同中明确。目前在实践中常常遇到“情面担保”、“指令担保”、“行政担保”等情况，对这类保证的自愿性及效力的认定，既不能仅看“双方签字”，均为有效，也不能强调“真实意思”，统统无效，而应实事求是地分析其自愿程度，确认其效力。但不管出于何种原因，如合同中明确是连带责任保证，或当事人在合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，视为自愿承担连带责任。因为他们虽然出于各种动因，但毕竟对签订保证合同的法律后果是明知的，且由于他们的担保促使了债权人与债务人之间合同的成立，以致使债权人造成了损失，当然应承担相应的民事责任。否则就不利于保护债权人的利益。

　　(二)替代性

　　保证之债依附于主债的存在而存在，随着主债的消除而消除，但它并不因主债务人的消失而消除。当主债还存在，而主债务人已消失(法人撤销、破产、公民死亡或下落不明)时，保证人的连带责任不仅不能消除，相反地替代了主债务人的法律地位。债权人有权直接向保证人按约定要求偿还全部或部分债务。最高法院《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》第6条明确规定“在诉讼中，应将保证人和被保证人列为共同被告。如果被保证人已经终止或消失，则可将保证人作为被告”。

　　在司法实践中各地也是这样做的。如原告××县农业银行诉被告胡××借款合同担保纠纷一案。个体户张××因资金困难向原告申请贷款2万元，被告胡××为其作了担保。保证合同明确以胡开的副食品店作为贷款基金的担保，到期不还，自愿为张代还贷款本息。合同签订后，原告向张贷款2万元。后张因病死亡，贷款未还。原告向胡催讨不着，诉至法院。被告辩称：副食品店注册资金只有1000元，故只承担1000元的责任，不能要其偿还2万元。法院审理认为，被告在保证合同中明确的担保范围是张贷款的本息，而不是1000元，合同中也未规定仅以副食品注册资金为限，担保的范围与担保物的价值是不同的法律概念，不能等同。依法判决由被告偿还张××的全部债务。笔者认为原审判决是正确的。

　　(三)连带性

　　连带保证是指保证人与债务人对债权人承担连带责任的保证，连带性是其最明显的特征。它包含以下几层意思：(1)保证人、债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿。(2)保证人与债务人的权利义务及其责任承担问题适用于担保法第18条连带债务的法律规定，保证人与债务人对债权人履行债务处于同一位置。(3)连带保证的保证人是以放弃先诉抗辩权为前提的，在债务履行期届满，债权人可以直接起诉债务人，也可直接起诉保证人，还可以保证人、债务人为共同被告提起诉讼。(4)在连带保证中如有两个以上的共同保证人时，共同保证人相互之间承担连带责任。但在实际生活中应允许混合保证形式的存在，如果其中有的保证人在合同中约定是一般保证，有的约定为连带责任，约定一般保证的保证人应依约不承担连带责任，其仍然享有先诉抗辩权。

　　三

　　保证人与债权人订立保证合同的目的在于确保债权人的债权，其具有法律效力的理论基础在于“承诺必须履行”的诚信原则。保证人一旦与债权人签订了保证合同，就意味着其有代债务人履行主合同义务的可能，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的民事责任。但按我国担保法的有关规定在以下条件下保证人可以免责。

　　(一)因合同的意思表示有瑕疵而免责。

　　1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任，实践中应把握：一是必须主合同的双方当事人主观上要有故意，如果仅仅是债务人一方有故意骗取保证人提供保证，或者保证人碍于主合同一方当事人的情面，或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证的，均不能免除责任。二是必须主合同的双方当事人已经实施了恶意串通的行为，足以使保证人受骗上当。如果是双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任。三是由于主合同双方当事人的恶意串通欺骗保证人签订了保证合同的事实，且保证人无过错。

　　2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。实践中应注意：一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，而不包括主合同的债务人，因为保证合同是主合同的债权人与保证人之间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人。

　　如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则会损害债权人的利益。二是保证人签订保证合同(提供保证)完全是违背真实意志的，也就是说保证人对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。但不包括半明半暗，“盛情”难却的情况。三是因第三人(包括债务人、保证人的上级主管部)的行政命令，甚至威胁而迫使保证人提供保证的，不能免除责任。那末债权人的上级所实施的指令行为迫使保证人提供担保的，能否免除保证人的责任。笔者认为根据担保法第30条第2项之规定，债权人的上级主管部门所采取的欺诈、胁迫行为可视为是债权人的行为，保证人可以免责，因为他们的利益是一致的，造成的后果也是相同的。

　　(二)因主合同内容变更而免责

　　担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。这里法条明确规定：一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意当然不承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证明也无效，保证人否认的仍可免除责任。三是保证人在保证合同中有约定，有授权或放弃自己的监督权的，保证人不能免除责任。

　　(三)因主债务转移而免责

　　担保法第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。实践中应注意：1、债务转移必须合法有效，即符合合同法第84条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。2、债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。3、保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式，从一定意义上这种同意的书面形式是一份新的保证合同，对保证期限应从新计算。

　　(四)因超过保证期限而免责

　　保证期限为保证责任的存续期间，它关系保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行。根据担保法规定保证可分为二种，一是定期保证，即在保证合同中有约定保证人承担保证责任的期限;二是无期保证，即在保证合同中双方并未约定保证期限。无论是一般保证还是连带保证，保证人均既可定期保证，也可不定期保证，但二者在保证期限上的免责条件是不同的。

　　1、一般保证

　　⑴一般保证的定期保证，在保证期限内债权人未行使诉讼权，即未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。但这里应注意二点，一是债权人必须在保证期限内向债务人提起诉讼或仲裁，保证人才承担责任，如债权人在保证期间内仅仅向债务人主张权利，而未提起诉讼或仲裁，保证人即可免责。二是债权人在保证期限内不向债务人主张权利，并提起诉讼，而直接向保证人主张权利，保证人享有先诉抗辩权，保证期限也不因此而中断，超过6个月，保证人免除责任。

　　⑵一般保证的无期保证，按照担保法第25条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在这6个月内债权人未行使诉讼权，即未向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。

　　2、连带保证

　　⑴连带保证的定期保证，在约定的保证期限内债权人未行使请求权，即未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。这里担保法第26条第二款的规定，债权人必须直接向保证人主张权利，如果债权人仅向债务人主张权利而未向保证人主张权利的，超过期限保证人仍可免责。

　　⑵连带保证的无期保证。根据担保法第26条规定债权人必须在债务履行期届满之日起6个月内行使请求权，即要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。但这里应注意担保法实施前提供保证，在担保法实施后债权人提起诉讼，如何适用担保法和最高法院有关司法解释问题，即如何确定保证人的负责问题。如某县中行诉该县工业总公司、该县建筑工程有限公司借款合同纠纷一案。本案借款担保合同签订于1995年8月6日，担保合同中未约定保证期间，借款逾期后借款人未能归还。担保人县建筑工程有限公司于1997年1月6日向债权人中国银行县支行发函要求其起诉主张债权，但中国银行县支行直到1997年7月8日才向法院起诉。对此案如何处理有二种意见，一种意见认为根据最高人民法院关于保证若干问题的规定第十一条规定：未约定保证期限的担保，保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。本案担保行为发生在担保法实施之前，应适用该规定，债权人中国银行县支行未在法定一个月内起诉主张债权，保证人县建筑工程有限公司不再承担本案借款的保证责任。另一种处理意见认为，本案借款担保合同虽然签订于担保法实施之前，但保证人县建筑工程有限公司是在1997年1月6日发函要求债权人中国银行县支行起诉主张债权，其催告行为发生在担保法实施之后，而担保法对催告起诉没有作出相应的规定，故不能适用最高人民法院关于保证若干问题规定第十一条催告起诉的担保人可以免责的规定。保证人县建筑工程有限公司应当在被保证人承担责任期限内承担保证责任。笔者同意第一种意见，其理由：根据最高人民法院《关于认真学习 贯彻票据法、担保法的通知》之规定，“施行前发生的票据纠纷案件、担保纠纷案件诉至法院的适用当时的有关规定，如果当时没有规定的，可参照票据法、担保法的规定。”本案保证人的免责问题最高法院在担保法实施前就有明确规定，故应适用当时的司法解释，而不适用担保法的有关规定。县建筑工程有限公司在1997年1月6日发函要求债权人中国银行县支行起诉主张债权，其担保行为发生在《中华人民共和国担保法》实施以前，催告行为发生在《担保法》实施以后，根据民事法律的一般原则，新法无溯及既往的效力，除法律另有规定的除外，因此，县建筑工程有限公司的担保和催告行为仍应适用1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，保证人县建筑工程有限公司免除责任。

　　(五)因债权人放弃物的担保而免责

　　担保法第28条第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”也就是说同一债权，如果既有保证，又有物权担保的，当主债务履行期限届满而主债权未受清偿时，物权担保优先于债权担保而实现。如果债权人放弃物权担保，保证人可以在债权人放弃权利的范围内，免除其保证责任。但这里应注意：一是物权担保与保证必须是针对同一债权。如果当事人约定担保的是不同的债权，或同一债权不同部分的，不能适用。如物权担保是主债，而保证担保的是孳息或违约金，就不能适用此规定。二是债权人放弃物的担保必须有书面证据。三是保证人只就债权人放弃物的担保范围内免除责任，对主债的其余部分仍应承担责任。 

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