非法经营罪 辩护词

辩   护   词

审判长，审判员，公诉人：
受何某亲属委托，贵州威驰，对“其他”的情况作出严格限制。分述如下：
1、1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该决定第4条规定：“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”
2、1998年12月17日，最高人民法院公布了《关于非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
3、2000年5月12日，最高人民法院颁布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
4、2001年4月10日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
5、2002年8月16日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事。”
6、2002年7月8日，最高人民检察院颁布了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”
7、2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”
上述国家规定，明确的表明除了刑法条文列举的3种行为外，只有这7种行为国家认为应以非法经营罪定罪处罚。也就是说，迄今为止，只有这10种行为才可以考虑构成非法经营罪。从上述规定可以看出，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，立法机关、司法机关显然已吸取教训，采取了严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用，以防止非法经营罪再次成为任意膨胀的新的类似“投机倒把罪”的大口袋。同时，从上述规定还可以看出，对哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不是由司法工作人员在执法过程中，认为某种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就可以以非法经营罪定罪处罚。用通俗的话说，非法经营食盐构成非法经营罪，而非法经营酱油则不构成非法经营罪。所以，根据“罪行法定”原则，其余的行为，不应以非法经营罪追究刑事责任。
 对愈演愈烈的克降出租车问题，应逐级上报国家立法机关和司法机关，建议它们考虑采用立法解释或者司法解释的形式，将克隆出租车增补为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这样，多管齐下，即保障了公民的合法权利，防止了刑法的滥用（即违反罪刑法定原则），体现了现代刑法保护人权的精神；又通过合法的手段，维护了社会主义市场经济的正常运行，保护了社会秩序的稳定。
五、辩护人再引用海南省海南中级人民法院《刑事判决书》（（2008）海南刑终字第64号）类似判决书予以佐证。
    该院认为：经查，其行为虽然违反了所属国务院的部门规章和意见，但仍未违反法律或行政法规，上述建设部和五部委的规定及意见仍未在立法上上升为国务院颁布的强制性行政法规，从刑法第二百二十五条第（二）项看，行为人只有违反法律或行政法规才可能构成本罪，因此，从形式上、客观行为上和法律上看，上诉人的这一行为，尚未构成非法经营罪。
本案请法庭充分考虑律师以上辩护意见，作出公正判决。谢谢！

贵州威驰律师事务所   李康春 律师

2010年5月26日

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