私分国有资产罪准确定性的几个问题 第2页

    （二）关于"集体私分国有资产个人所得数额悬殊"的 问题 。直接负责的主管人员和其他直接责任人员在集体私分国有资产过程中，个人分得数额明显高于单位其他人员的所得数额，且十分悬殊。比如，前者分得几万元，后者只分得几百元的情况要如何定性？由于新刑法对私分国有资产罪的量刑要轻于贪污罪，以私分国有资产罪对贪污行为定罪量刑或者以贪污罪对集体私分国有资产行为定罪量刑都难免不够严肃。上述情况如何处理，笔者认为应从犯罪行为人的主观方面入手，严格区别行为人实施私分行为是具有贪污故意或仅仅具有私分国有资产的故意，并对造成得款数额悬殊的原因加以细究。因此，我们应当十分注意收集与直接负责的主管人员和其他直接责任人员犯罪故意相关的证据，对其故意 内容 是属违反国家规定的集体私分国有资产的主观故意，还是具有非法占有公共财物的主观目的作出严格的甄别。⑨如果发现行为人表面上实施集体私分行为，实际上则掩盖着其利用职务之便非法占有公共财物的目的，则应当依法对其行为以贪污罪定罪量刑，反之，应以私分国有资产定罪量刑。谈到这里，笔者认为有必要谈一谈如何准确区分私分国有资产罪与贪污罪。

    应该说，私分国有资产罪是从贪污罪中分离出来的，但它与贪污罪又有许多不同之处。 目前 ，国内刑法学者对如何区分这两罪已有不少精辟的论断，笔者概括起来主要有以下三点：1、犯罪主体不同。私分国有资产罪的主体限于拥有国资或对国资有使用权的单位，性质上是属于单位犯罪。在追究责任时，只实行单罚制，且是代罚制，只追究主管人员或直接责任人员的刑事责任而不对单位处罚，对分得国有资产的职工或其他人员则一般采取追缴赃款的方式。贪污罪只能由个人构成，一般是少部分人利用职便将公共财物占为己有，性质上属 自然 人犯罪；2、犯罪方式不同。私分国有资产罪是一个单位共同意志的相对公开行为，受益主体具有群体性、整体性。而贪污罪则表现为以侵吞、骗取、窃取等方式非法占有公共财物，是相对少数人员的秘密行为；3、犯罪对象不同。私分国有资产罪所侵害的仅是国有资产，贪污罪所侵害的对象是公共财产。至于国有资产与公共财产如何区别，前面第二节已详细阐述过了，此处不再重复。

    四、单位名义概念表述不清

    对集体私分的概念来看，要件之一是以单位名义，而司法实践中对"单位名义"也有多种不同的理解，包含着多层意思。"以单位名义"可以是经决策层若干领导及主管人员的集体 研究 讨论决定，也可以是单位直接负责的主管人员或主要领导擅自决定。"负责人决定"与单位犯罪要求犯罪意志的整体性并不完全吻合，存在一定的矛盾，仅有负责人的决定，缺乏集体的整体性犯意，实践中对这种行为的性质难以把握。笔者认为，对"负责人决定"是否已代表单位的整体意志应当从以下三方面考虑：1、看负责人作出的决定是否出于对单位整体利益的考虑。单位本身以虚拟人格存在，其行为一般以单位中具有代表地位的自然人的行为为归依，且该自然人的行为必须含有为单位谋利益的实质要件；2、看负责人作出的决定是否"以单位名义"作出，即在形式上要符合单位行为的形式要件；3、如果是对单位不利的行为，则应以得到单位绝大多数人的认可为判断准则。所以，在集体私分国有资产中，只要"负责人决定"是以单位名义实施，并且得到绝大多数人的认可，便应认定体现了单位的整体意志。这里，笔者想谈谈，国有单位下属部门，系非 经济 独立核算单位，以单位名义集体私分国有资产的行为如何认定的问题。实践中，我们常常会遇到某国有单位在负责某项事务的过程中会专门成立一个机构或小组，对外开展工作，并用这个机构的名义单独设立帐户，这个帐户独立收支，但在经济上却没有独立核算权。如果这个机构的主管人员以这个机构管理的国有资产为犯罪对象，将这个机构帐户中的财产集体私分，这种行为是否定为私分国有资产罪？也就是说"非经济独立核算单位"是否可以构成私分国有资产罪的主体？有人认为：单位不具备法人资格，不能作为法人犯罪处理。⑩笔者认为，这种观点不符合 中国 的现实情况，我们应走出所谓"单位"就是"法人"这样一个 法律 认识上的误区。单位犯罪并不等同于法人犯罪。⑾在我国，并非所有的单位均具有法人资格，但这些单位实施私分国有资产的行为对 社会 的危害性是客观存在的，与经济独立核算单位的私分行为有异曲同工之妙。因此，笔者认为，单位或单位中的部门，不管有无经济独立核算权，只要实施了私分行为就应受到法律的惩罚。这样也可杜绝国有单位利用此法律空隙巧设机构蚕食国有资产，从而更有效地保护国有资产不受非法侵犯，这也是立法者的原义。

    五、立案标准有失偏颇

    根据最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，私分国有资产累计在10万元以上的，应予立案。笔者认为该解释并不完善：首先，该解释中没有明确规定数额巨大的标准；其次，该解释中仅规定集体私分总数额10万元为立案标准而没有规定个人得款数额多少到达立案标准是有缺憾的。比如：一个100人的单位，每人分得1000元即已达到数额较大，而一个15人的单位，每人分得6000元却仍未达到数额较大，而6000元已超过贪污罪定罪起点数额5000元。由此就会出现：100人单位构成犯罪，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员（个人实得仅1000元）受到刑事追究，而15人单位则不构成犯罪，且直接负责的主管人员和其他直接责任人员（个人实得6000元）不受刑事追究。这就导致适用法律的不平等，造成打击不力。⑿鉴于单位的概念外延大，各单位人数悬殊的情况，笔者建议先设一个数额巨大的标准，在数额较大和数额巨大设两个标准，一个是单位私分总量标准，一个是单位平均个人实得数额标准。只要单位集体私分达到其中一个标准就应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。笔者认为， 参考 贪污罪以5000元为起点的做法，不妨规定凡单位私分总数额达到10万元或平均个人实得数额达到5千元的为数额较大；单位私分总数额达到50万元或者平均个人实得数额达到5万元的为数额巨大。

    六、结语

    私分国有资产犯罪现象既损害了国家的整体利益，也损害了地方和部门的长远利益，损害单位和群众的合法权益，严重阻碍了社会主义市场经济的健康 发展 。为此，新刑法增设了私分国有资产罪的罪名，以保护国有资产不受侵害。然而私分国有资产罪毕竟是一种新的经济犯罪形式，其本身的独特性和法律上规定的不明确，使得司法实践在准确认定上产生不少难题。本文作者通过其所在单位的司法实践发现上述几点疑问并作一些浅尝辄止的探讨，目的是抛砖引玉，为完善我国刑法有关该罪的规定贡献绵薄之力。

    注释：

    ① 刘志华：《谈私分国有资产罪的犯罪主体》载于《中国检察日报正义网》2002年8月9日

    ②同上

    ③同上

    ④吴寿生：《关于集体私分国有资产罪的几个问题》载于《人民检察》1997年12期第20页

    ⑤范春明：《贪污贿赂犯罪的法律适用》第177页 人民法院出版社2001年3月版

    ⑥朱钟文：《谈集体私分国有资产罪中的几个问题》载于《中国当代检察文论》第489页

    ⑦曹芳文、段启俊编：《个罪法定情节研究与适用》第1023页 人民法院出版社2002年2月版

    ⑧顾忠长：《集体私分国有资产认定三题》载于《中国检察日报正义网》2002年6月20日

    ⑨同⑧

    ⑩刘白笔主编：《法人犯罪论》第116页 群众出版社1992年版

    ⑾同⑧

    ⑿同④ 转贴于论文联盟