浅议非法持有毒品罪“情节严重”的界定

吴汉君   廖伟权

    1997年10月1日起施行的刑法第348条规定：非法持有鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
   刑法第347条第4款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
    如何界定347条第4款“情节严重”？
  《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定：具有下列情形之一的，可以认定为本条第4款规定的“情节严重”：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；（3）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（4）向多人贩卖或者多次贩毒的；（4）其他情节严重的行为。
   但刑法348条的“情节严重”如何界定？该法条已施行14年，仍无立法或者司法解释的明文规定，审判实践中，各地法院皆以法无明文规定及有利被告人原则为由，不予认定。从而该条的“情节严重”之规定形成一纸空文，有失法之强制执行的严肃性，从速对其作出明文界定刻不容缓。
   纵观我国刑法中，不少法条作了“情节严重”“特别严重”等结果加重处罚情节的规定。司法解释机关对此所作的相应界定中，大体上有如下规定。
   第一、以达到一定的数量界定“情节严重”的标准，以及具有其他情节严重的情形。
  如：一，前述《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中对刑法第347条第4款“情节严重”的界定。二，2013年1月1日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《行贿案解释》）第二条规定，因行贿谋取不正当利益具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在二十万以上不满一百万的；（二）行贿数额在十万元以上不满二十万，并且有下列情形之一的：1、向三人以上行贿的；2、将违法所得用于行贿的；3、为实施违法犯罪活动的，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；4、向行政执法、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；（三）其他情节严重的情形。
   第二、以达到一定数额为构成“情节严重”的前提条件，同时具备其他情节的，规定为“情节严重”的情形之一。
其前提条件又分为：“接近数额巨大”“达到数额巨大的80%”“接近数额巨大的50%”“达到数额巨大的50%”等。
  如：一，2011年4月8日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：诈骗数额接近本解释第一条规定的”数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266条的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。前款规定的情形为：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（5）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
   二，2013年4月27日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《敲诈勒索解释》）第四条规定：敲诈勒索公私财物，具有本解释第二条第三项至第七项规定的情形之一，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之八十的，可以分别认定为刑法第二百七十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
  该解释第二条第3项至第7项规定的情形为：（3）对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的；（4）以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的；（5）以黑恶势力名义敲诈勒索的；（6）利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的；（7）造成其他严重后果的。
   三，刑法第109条第2款规定：掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的从重处罚。刑法第243条第2款规定：国家工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。
   如何界定刑法第348条“情节严重”？笔者认为宜比照上述作如下规定：
   非法持有毒品具有下列情形之一的，认定为刑法第348条规定的“情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
    1、非法持有鸦片700克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的；
    2、非法持有毒品数量达到前条数量80%且具有下列情形之一的；（1）国家工作人员非法持有毒品的；（2）利用未成年人非法持有毒品的;(3)在戒毒监管场所非法持有毒品的;(4)具有其他从重处罚情节的。
   其理由如下：
  一、为什么以非法持有鸦片700克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当的毒品认定为刑法第348条中规定的“情节严重”，主要依据是比照《最高人民法院审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对刑法第347条中“情节严重”的规定，上述规定均以一定“数量”作为界定该“情节严重”的标准之一。如：《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的可以认定为刑法第347条第4款规定的 “情节严重”。
   刑法第347条第4款规定为：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑，并处罚金。
   该解释以达到走私、贩卖、运输、制造鸦片200克、海洛因或者甲基苯丙胺50克的70%以上不满100%即鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品的，认定为“情节严重”，即结果加重处罚情节的标准之一。
    同为毒品犯罪的刑法第348条的非法持有毒品罪的“情节严重”，其量刑幅度与刑法第347条第4款走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的量刑幅度均为：三年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。那么构成“情节严重”的毒品种类、数量的比例70%也应相同。据此，应规定：非法持有鸦片700克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他相当数量的认定为“情节严重”，是符合逻辑的。
   为什么规定“非法持有毒品数量达到前条（第一条）数量80%，且具有(1)国家工作人员非法持有毒品的等四项情形之一的，认定为“情节严重”？
   这一规定主要依照刑法、比照《行贿案解释》和《敲诈勒索解释》的“情节严重”情形的相关规定。
如：《行贿案解释》规定：“（1）行贿数额在十万元以上不满二十万，并且有下列情形之一的；应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的 “情节严重”：1、向三人以上行贿的；……。
   又如《敲诈勒索解释》规定，敲诈勒索公私财物，数额达到数额巨大的80%，具有“对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的。”“利用或者冒充国家机关人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的，”等  （3）至（7）项规定的情形之一的，认定为刑法第274条规定的额“其他严重情节”。
   刑法第349条第2款规定：缉毒人员或者其他国家工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为从重处罚的情节之一。
   刑法第347条第2款规定：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
   据此，宜规定：“非法持有毒品数量达到第1条数量即鸦片700克、海洛因或甲基苯丙胺35克等80%，且具有：（1）国家工作人员非法持有毒品；。……(4)具有其他从重处罚情节的，等认定为刑法第348条规定的“情节严重”
以上意见，供立法机关、司法解释机关对刑法第348条“情节严重”作出规定时参考。