＂代购＂毒品是否构成贩卖毒品罪

　　案情:2012年6至7月,刑满释放人员周某因找不到贩毒人购买毒品吸食,遂委托本案犯罪嫌疑人向某(吸毒人员)为其购买毒品。向某为了能在周某处获取毒品吸食,在贩毒人员何某、赵某手中共为周某购买毒品海洛因50余次(约3克),周某每次均在向某的房子里吸食,并每次都从买来的毒品中分出一部分给向某吸食。

　　分歧意见:该案在办理过程中,对向某为了获取毒品吸食既为他人代购毒品又为他人提供吸食毒品场所的行为如何定性存在分歧。

　　第一种意见认为,向某的行为只构成容留他人吸毒罪,因为向某仅仅只是帮他人代购,既没有加价,也没有变相加价,所获取吸食的毒品是在代购行为完成后,托购者才赠与的,与代购毒品的行为不再具有关联性,并且这种事后获取用于吸食的毒品的行为,不属于“牟利”,仅是一种被动的受赠行为,在主观上不再具有“以牟利为目的”的特征,但其容留周某在自己的房子里吸食毒品达50余次,根据“最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)”[以下简称:“规定(三)”]第十一条第一款第(一)项的规定,对向某应以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为,向某构成容留他人吸毒罪,同时也构成贩毒罪,应数罪并罚。构成容留他人吸毒罪的理由与第一种意见相同。构成贩毒罪的理由如下:①因为向某对为什么要帮周某多次购买毒品的目的供认不讳:“就是为了从周某处获得毒品吸食”。周某也印证了向某为什么不告诉他购买毒品的地方以及与贩毒人员的联系方式,就是为了能通过每次的代购得到不用花钱的毒品用于吸食。向某的这种行为其主观上已具有“以牟利为目的”的故意。②向某虽然在代购过程中没有加价或变相加价,也没有得到金钱作为报酬,但他代购行为完成后所得到的毒品是以先行行为为前提的,对行为人向某来说,如果没有先行的代购行为就不会有事后的毒品赠与,二者不可割裂。“牟利”就是“谋取私利”,所谓“私利”既可是金钱也可为物质,只要其具有价值或实用价值即可。所以现有证据已充分证明了向某主观上具有“以牟利为目的”的故意,客观上实施了为他人代购毒品的行为。因此,根据“规定(三)”第一条第四款:“有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。……。”的规定,向某的这种代购行为达到了法律规定的构罪要求,已构成贩毒罪。

　　第三种意见认为,向某的行为既构成了容留他人吸毒罪,也构成了贩卖毒品罪,但只宜以贩卖毒品罪依法起诉,对为他人提供吸食毒品场所的行为,可作为量刑情节加以考虑。因为“谋取毒品吸食”是其目的,代购、提供吸食场所的行为是为了达到目的的手段,三者之间具有牵连关系,按照对牵连犯的处断原则,只能择一重罪处罚。

　　评析:笔者同意第三种意见。对于此类案件中的“代购者”是否构成贩卖毒品罪,需要从四个方面对行为人的行为进行评价。

　　第一、从主、客观方面进行评价。首先,从“代购者”的主观方面来看,一个具有完全民事、刑事责任能力的自然人,他的每一种行为,都会具有较明确的目的。本案向某为他人代购毒品的目的十分明确,就是为了能得到免费的毒品吸食。如果向某将得到的毒品用于出售,则无疑属于“牟利”,而将得到的毒品用于吸食就不属于“牟利”?这在法理上难以说得过去。就好象受贿者将受贿的财物变卖成金钱构成受贿,用于自己消费同样构成受贿一样,向某为他人代购毒品,只要是为了得到免费的毒品作为回报,不论他如何处置这些毒品,均能证明其主观上是“以牟利为目的”。从另一个方面来说,向某虽然是受毒品吸食者的委托去代购毒品,但他对毒品卖方的行为系犯罪行为是明知的,明知卖方出售毒品的行为是犯罪,仍多次帮他人前去代购,在主观上与卖方已构成“片面共同犯罪”之故意。所谓片面共同犯罪,亦称为片面共犯,是指参与犯罪的人中一方有同他人实施犯罪的共同故意,暗中配合他人实行犯罪,而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪,因缺乏共同犯罪故意的情况。这种情况的处理方式在司法实践中一般是对没有共同犯罪故意的一方以单个犯罪定罪处罚;对有共同犯罪故意的一方,以他方的共同犯罪人论处。因此,从上述两个方面来看,向某的行为,在主观上已具备构成贩毒罪所要求的条件。

　　其次,从“代购者”客观行为表现来看,由于他既认识毒品吸食人员又认识毒品出售人员。他实施的代购行为实现了将毒品从流通环节向消费环节的过渡,在客观上既完成了为买方的代购又完成了为卖方的代卖。