【贪污罪】认定和处理贪污罪应注意的问题

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　　【贪污罪】认定和处理贪污罪应注意的问题

　　(一)正确理解非国家工作人员“以贪污论”的问题

　　刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这说明，在国家工作人员范围外，仍有一部分人可以成为贪污罪的主体。为了贯彻罪刑法定和罪刑相当原则，必须对这一部分人员范围进行正确界定。本人认为准确理解刑法第382条第二款的规定，应正确掌握三方面的条件：

　　1.必须正确认定委托关系。贪污罪中的委托与民法意义上的委托不尽相同，其具有如下特点：其一，委托主体具有特定性。即委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。而受托人是国家工作人员以外的人员。其二，委托关系具有合法性。即委托人必须是有资格的委托，国家机关、单位中的个人委托，或超越权限的委托，以及不依法进行的委托，都不具有委托的合法性和有效性。

　　2.受托人是依据委托从事经营、管理活动。“管理、经营”与“管理、经手”的意义是不相同的。经手是指行为人对公共财物享有管理领取、使用、支出等经管公共财物流转事物的权限。经营则是指行为人在对公共财物具有管理职能的前提下，将公共财物投入市场，作为资本使其增殖的事业活动，标志着对公共财物或国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。在实践中，决不能将“经营”与“经手”混同。

　　3.受托人侵占的是国有财产。所谓国有财产是指所有权归国家所有的财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体依法拥有的财产。受托人只有侵犯这部分财产，才以贪污论罪。

　　(二)贪污罪未遂的认定

　　贪污罪是否存在未遂形态，理论界存在着不同的认识。有的否定观点，认为贪污罪不存在未遂形态;有的认为贪污罪存在未遂的形态。⑧本人持肯定观点。某一行为不论在何种形态阶段，只要符合主客观要件相统一的犯罪构成，就应认定为构成犯罪，承担刑事责任。贪污罪是直接故意犯罪，刑法总则规定的构成犯罪预备、未遂和中止的一般原则，同样也应当适用于贪污罪。 刑法第23条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，贪污罪未遂应具备三个特征：第一，行为人已经着手实施贪污罪的实际行为;第二，行为人的行为未全部具备贪污罪的全部要件，即行为人在事实上未将公共财物占为己有;第三，未能将公共财物占为己有的原因，出自行为人意志以外的原因。

　　(三)贪污罪共同犯罪的认定

　　刑法第382条3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从逻辑角度分析这一规定可以看出，勾结“前连两款人员”，即勾结国家工作人员和经委托管理、经营国有财产的人员，只能是上述规定范围之外的行为人，这些行为人只能是非国家工作人员。所以说，从立法原意可见，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同故意实施贪污犯罪的，不论谁主谁从，都应按贪污罪共犯处理。