论受贿罪的司法认定

论受贿罪的司法认定

广德县人民检察院  乐祥平

【摘 要】近年来，随着我国对反腐败犯罪的力度不断加大，刑事立法对于受贿犯罪也进行了不断的修改和完善。但是立法的加大，也给司法实践的法律适用带来了一些不统一。在新形势下，结合刑法规定以及相关立法解释和“两高”司法解释从受贿罪主客观要件上准确地认定受贿犯罪在司法实践中有着重要意义。本文主要就受贿的客观方面、犯罪主体、量刑情节等几个方面如何对受贿犯罪作出更加准确的认定做一粗浅的剖析。

受贿犯罪主体严格限定为国家工作人员。受贿犯罪具有明显的职务侵害性，就是行为人必须要具有一定的职权并且是利用了其职务上的便利。受贿犯罪必须有非法收受他人财物的行为或者是主动索取他人财物的行为。受贿犯罪的本质特征表现为权钱交易。受贿犯罪不管是主动索取，还是被动接受财物，必须有为他人谋取利益为主观上的必备要件。

一般受贿罪中的利用职务上的便利不应当包括利用其他国家工作人员职务上的便利，利用职务上的便利不包括利用将来的职务的便利。利用职务上的便利应当包括消极利用职务。受贿罪的罪刑叙说罪状中所描叙的“为他人谋取利益”是指国家工作人员利用职务之便利，为他人谋取各种利益。为他人谋取利益时客观要件，不是主观要件。索贿也应当以“为他人谋取利益”为要件。

从我国现有的立法来看，我国的刑法将受贿犯罪的对象限定为财物，不包括物质性的利益和其他利益。2007年的两高的司法解释将受贿罪的对象进行了一定的扩大，将收受干股、委托理财、挂名领薪等十种交易形式也就是物质性利益也列入了受贿罪的犯罪对象。受贿犯罪的对象得到一定程度的扩大。

受贿罪的主体，按照现行刑法的规定必须是国家工作人员。国家工作人员包括国家机关机关工作人员和国有企业、公司和事业以及人民团体的工作人员。受国家机关等国有单位委托管理和经营国有财产的人员不能成为受贿罪的主体。

影响受贿罪量刑的情节主要有受贿未遂、自首和立功。受贿未遂在司法实践中应当得到体现。自首和立功要严格依照法律和相关司法解释来办理。

【关键词】：受贿犯罪 立法现状 主客观要件 司法认定

引  言

受贿罪是一种很常见的刑事犯罪。 受贿犯罪不仅具有很强的隐蔽性，且认定其犯罪的证据也具有比较薄弱性，主要表现在“一对一”证据，即犯罪嫌疑人的供述和行贿人的证言，受贿犯罪已经成为国家工作人员利用职务便利实施的最严重和做多发的犯罪之一，也是司法机关难以查办的案件之一。随着国家工作人员受贿罪案件数量的增加和新情况、新问题的不断出现，人们对受贿犯罪的司法认识也存在较大的不同认识。本人长期从事检察院反贪工作，下面就受贿的客观方面、犯罪主体、量刑情节等几个方面如何对受贿犯罪作出更加准确的认定做一粗浅的剖析，以期和法律同仁们共同探讨和学习。

一、我国刑法关于受贿罪的规定

受贿罪是一种比较复杂的犯罪，也是一个对我国的法治社会危害比较严重的刑事犯罪，历来是纳入我国打击和惩处重点的职务犯罪。79年刑法只是简单规定受贿罪的罪刑，受贿的行为方式也只规定了一种，就是非法接受他人财务。量刑分两个档次，一般为五年以下有期徒刑或拘役，只有在使国家和集体利益造成重大损失时，量刑的幅度提升为五年以上有期徒刑或拘役。82年全国人大常委会出台了《关于严惩严重破坏经济罪犯决定》中虽然增加了索取贿赂这个行为方式，但是索取贿赂这个行为方式不是受贿罪的行为方式，而是以贪污罪论，量刑也比照贪污罪。全国人大常委会在88年出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是使我国关于受贿立法迈出了关键的一大步，第一次明确规定了构成受贿罪的两种行为方式为索贿和非法接受他人财物，如果是非法接受他人财务的情况下，必须具备“为他人谋利益”这个要件。如果是在索贿的行为方式下的利用职务的便利，则不需要为他人谋取利益为必备的要件。有没有为请托人谋取利益，都构成受贿犯罪。并且还明确规定了国家工作人员在经济往来中，违法违规接受手续费、回扣的，以受贿论处。对受贿罪的量刑处罚更加明确和具体化，具有很大的操作性。将受贿罪的犯罪主体由国家工作人员扩大到国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。规定了索贿的从重处罚原则。1997年刑法为现行刑法，提出了完整的受贿罪的概念，将受贿罪的主体严格限定为“国家工作人员”，明确了受贿犯罪的两种罪过行为方式为非法收受他人财物或者索贿，并且以“为他人谋取利益“为必备要件约束前面两种够罪的行为方式。综合以上规定来看，我国刑法对受贿犯罪的结构大致如下：

（1）犯罪主体严格限定为国家工作人员。非国家工作人员不能单独构成受贿犯罪。

（2）即受贿犯罪具有明显的职务侵害性，就是行为人必须要具有一定的职权并且是利用了其职务上的便利。

（3）受贿犯罪必须有非法收受他人财物的行为或者是主动索取他人财物的行为。结合上面的第2点，就是受贿犯罪的本质特征表现为权钱交易。

（4）受贿犯罪不管是主动索取，还是被动接受财物，必须有为他人谋取利益为主观上的必备要件。至于谋取的利益是合法还是非法，是否谋取了利益在所不问。

二、受贿罪客观方面认定中的问题

受贿罪客观方面的表现主要是“利用职务上的便利”和“非法收受他人财物或者索取贿赂”以及“为他人谋取利益”， “非法收受他人财物或者索取贿赂”好理解和把握，但是“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”理解和认定历来在 理论和争议很大，在司法实践中也经常出现执法不一的现象。

（一）“利用职务上的便利”的认定

1、何为“职务”

职务的概念在行政法中被描叙为，为了有效实施国家对社会事务的管理而设置于各级行政组织中的公共职权。这种公共职权对个人来讲是职务，对行政机关来讲就是职位。从上述概念我们也可以看出，尽管受贿罪中的职务不仅仅限于行政职务，但是职务的一般特征还是公职，这种公职的内容就是代表国家对社会进行管理活动。

2、“利用职务上的便利”的理解

利用职务上的便利，简单的讲，就是国家工作人员享有主管、行使一定范围内的公共管理事物的权利，并且使用了这个权力。

（1）一般受贿罪中的利用职务上的便利不应当包括利用其他国家工作人员职务上的便利

司法界的已经有了共识，利用职务上的便利是受贿罪的必备要件。但是在对一般的受贿罪的“利用职务上的便利”的理解却存在较大的争议，争议主要集中在利用职务上的便利是否包括利用其他国家工作人员职务上的便利。一部分学者认为利用职务上的便利只能是国家工作人员自己能力范围内的职权，如果国家工作人员利用了其他国家工作人员的职务，则只能构成间接受贿，而不是一般的受贿犯罪。另一部分学者认为刑法只是规定了利用职务上的便利，并没有排除利用其他人的职务便利，也就是如果可以利用并且利用了其他国家工作人员的职务便利，都是一般受贿罪的范畴。笔者认为，在间接受贿行为也独立成罪的情况下，应作第一种意见的理解是正确的。我国刑法第388条特别规定了间接受贿行为以受贿罪定罪处罚。 我们从388条规定的几个要件就能看出为什么一般受贿不包括利用第三人的职务。388条所讲的间接受贿利用了其他国家工作人员的职务，如果利用其他工作人员的职务便利也构成受贿犯罪，那么间接受贿的立法就显得毫无意义。如果普通的受贿行为也包括利用第三人的职务，那么立法者也没必要将间接受贿行为限定的这么紧。所以综合385条和388条来看，利用职务上的便利，是指利用自己职权范围内的便利条件。不包括第三人的职务。

(2)利用职务上的便利是否可以利用将来的职务的便利

有许多学者认为利用职务上的便利可以包括利用国家机关将来的权力，认为竟来的权力是可期待的，接受财物，权钱交易完成，就构成受贿。我不同意这种观点。因为国家工作人员的利用职务的便利，应该首先国家工作人员应该享受其主管和行使范围内的权力，现在他还没有这个权力，权力还没有拥有，谈何权钱交易的完成。皮之不存，毛将焉附？所以我觉得利用职务上的便利，不包括利用将来的权力，因为他暂时不享有这方面的权力，就不能完成权钱交易这一个受贿罪的本质特征。

（3)“利用职务上的便利”是否包括消极利用职务

笔者认为，国家工作人员利用职务上的便利不仅仅表现为积极主动的为请托人办事谋取利益，还包括消极利用。因为刑法上所讲的行为包括作为和不作为两种行为方式，不作为也是受贿犯罪的一个重要的表现方式。利用职务上的便利，既包括积极利用，也包括消极利用。积极利用非常好理解，就是利用自己的权力为请托人积极的达到他的目的，表现为权钱交易。消极利用就是放任自己的权力，对该管理的事情不管理，从而让请托人由于国家工作人员的不作为而谋取到了非法的利益。举个例子，如请托人张某送财物给辖区管理民警王某，请求王某对他在其辖区内的聚众赌博，开设赌场的赌博犯罪行为不予管理和查处，辖区民警王某接受财物后对其聚众赌博犯罪不管不理，而使请托人张某从聚众赌博，开设赌场的赌博犯罪行为中获取了巨大的非法利益。这就是消极利用职务上的便利。应当注意到，这种不作为也表现为权钱交易。和积极作为的危害性一样，同样侵害了国家机关工作人员的职务廉洁性。

（4）利用职务上的便利和利用影响力受贿的区别

如果国家工作人员利用自己职务上的影响力接受财物，就构成间接受贿，以受贿罪论处。要是非国家工作人员利用国家工作人员的职务影响力收受财物，就可以单独构成犯罪，这就是利用影响力受贿罪。刑法修正案七增加了利用影响力受贿罪。利用影响力受贿主要是利用了第三人的职务进行受贿，但其独立成罪，并且犯罪主体是非国家工作人员，与国家工作人员受贿罪明显不同。

（5）正确界定“利用职务上的便利”、“利用职权或地位形成的便利条件”与“利用工作条件的便利”

有些学者主张将刑法受贿罪的够罪要件“利用职务上的便利”修改为利用工作条件的便利”。认为的这样有利于加强反腐倡廉力度，最大限度地打击腐败分子。笔者认为不妥。“工作”的定义相对于职务范围和外延较广，即包括在某个单位从事一定的管理职责，对某项事务进行管理，也包括具体的业务，例如，科研单位的人员在科研活动中，科技人员在技术咨询、技术服务等活动中，因有权为对方单位选定施工单位，为工程项目定价、产品定级，如果科研人员索取或非法收受他人财物的行为是否构成受贿。从性质上看，科研人员从事的就是具体的业务，没有具体的管理职责。笔者认为，应该从受贿罪的实质和受贿行为的实质两个角度去思考，这种情况和国家工作人员一样，都是用权力和金钱作买卖，所以都是受贿。但是如果仅仅是利用了工作环境和地点的熟悉，而提供这方面的信息接受财物，就不能认为是受贿，因为他不存在权力和金钱的交换。不管是怎样，笔者把握利用工作条件的便利是否是受贿罪，主要还是要从受贿罪的实质上看，受贿罪的实质就是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，具体表现为滥用人民赋予的权力和地位谋取私利。所以应当正确区分“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”的区别和联系。虽然两者有相似，但后者的外延范围远远超出了前者的限度，更重要的是，“利用工作上的便利”的范围过于广泛，把其纳入受贿罪的构成要件中，会导致显示社会中产生人人自危的后果，从而影响公民的正常工作生活秩序。这与刑法的保护公民的正常权利和自由的根本目的是相冲突的。但由于体制上造成的漏洞，不应由刑法来弥补，这是刑法具有最后手段性、谦抑性。我们下面来分析下“利用职权或者地位形成的便利条件”的情况。利用职权或者地位形成的便利条件，接受财物，我在前面也论叙过，只能存在间接受贿中，一般的受贿罪必须是利用自己的职务形成的权力。利用职权或者地位形成的便利条件的国家工作人员和被利用的国家工作人员应该在职务上有制约、影响和牵制的关系，既表现为横向的制约影响关系，也可以表现为纵向的隶属关系。被利用的国家工作人员如果不按照利用国家工作人员的意思行使职务行为，被利用的国家工作人员在工作晋升或者生活上就会出现一些潜在的不利影响和危险。正是这种隶属和制约关系，使被利用的国家工作人员不得不按照利用者的意思办事。被利用者行事了职务权力，就达到了行贿者的要求，这样利用的国家工作人员和行贿者之间的权力和金钱的交换就完成。综上，在司法实践中，要准确地把握“利用职务上的便利”、“利用职权或地位形成的便利条件”与“利用工作条件的便利”的区别和联系，只有这样，才能正确地区分罪与非罪，此罪和彼罪。在打击和惩治贿赂犯罪时，真正做到坚决，准确、真正做到打击犯罪的不枉不纵。

（二）如何理解和认定“为他人谋取利益”

“为他人谋取利益”是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性质要件一直都存在着较大的争论。从我过的受贿犯罪的立法进程来看，也能清楚的看见这方面的争议，一会是必备的要件，一会又立法为不是必备的要件。97年刑法仍没有很好地解决这一有争议的问题，针对97年刑法的规定，在我们的司法实践中司法工作人员也不好具体有效统一地把握，导致这一同样问题在实践中有不同的执法现象。现行对这一争议问题主要有三种观点（1）主观说。利益在受贿罪的构成要件中只是行为人的一种主观意图，因此，受贿罪是一种“意图犯”（或“目的犯”）。既主张为他人谋取利益是主观要件，只要有他人谋取利益的想法就可以构成犯罪。（2）客观要件说。客观要件说认为。为他人谋取利益应当是一种行为，也就是有受贿人必须有为他人谋取利益的具体客观行为，至于这种行为是否现实地为他人谋取到了利益，并不影响定罪，但是必须有为他人谋取利益的行为。（3）新的客观要件说。持这种观点的学者认为，为他人谋取利益具体表现为一种许诺。本人认为这种观点强调的还是一种行为，其实还是主张为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，但是比较片面。而且许诺这种行为大多是行贿人与受贿人之间做出的较为隐蔽的行为，在具体的司法实践中很难有证据证明，因此并不具有可操作性。综合以上三点观点，笔者认为，无论是从法律立法的本意，还是从办案的可操作性的实际角度出发， “为他人谋取利益”都应当作为受贿罪犯罪构成的客观要件而不是主观要件。

1、“为他人谋取利益”的含义

    受贿罪的罪刑叙说罪状中所描叙的“为他人谋取利益”是指国家工作人员利用职务之便利，为他人谋取各种利益。表现在国家工作人员利用本人职务上的便利，在过去、现在和将来这些时间段内为行贿人谋取各种好处。所谓的利益，包括物质利益和非物质利益。通俗的说也就是指各种好处。在实践中这些好处，对行贿人来讲，可以是现在谋取的利益，也可以是过去谋取的利益，可以是合法的利益，也可以是非法的利益，还可以是允诺将来为行贿人谋取的利益，可以是具体的利益即请托事项，也可以是不具体的利益，如行贿人在受贿人职务管理下从事事务，行贿只是求得关照和帮助甚至不为难行贿人，并无具体请求。谋取的利益和受贿两者从时间的先后顺序具体来讲，包括以下几种情况：（1）已经实现了的利益。也就是指事后受财。行贿人所要谋取的利益，就受贿人来说，在收受贿赂之前，已经全部满足了行贿人的要求，无论从主观方面还是客观行为都已经全部实现。（ 2）事中受财。受贿人为行贿人谋取了部分利益，尚有一些利益正在谋取之中，还未完全实现，即主观意图存在，客观行为已经完成了谋取部分利益。或者受贿人在为行贿人谋取的利益正在实施，尚未实现，即主观意图存在，客观行为正在实施之中。（3）事前受财。受贿人有为他人谋取利益的意图，这是受贿人的一种主观意图，具体为他人谋取利益的 行为尚未付诸实现。

     2、为他人谋取利益时客观要件，不是主观要件

现在对于受贿罪的是客观要件还是主观要件一直是受贿犯罪争议的一个核心问题，由于现行刑法在描叙受贿罪的罪状形式时，带有很大的模糊性，所以造成了理论研究和司法实践中的极大不统一，现在主流的方向是认为为他人谋取利益是受贿罪的主观要件。但是本人认为为他人谋取利益还是应该是受贿罪的客观要件。因为最高法院下发的《全国审理经济犯罪的案件工作座谈会会议纪要》中明确认为为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，既然是规定为他人谋取利益是一种行为，行为是客观的，那么为他人谋取利益是客观要件就是无须争议的。不管现在的学者对这个会议纪要会有不同的看法。但是会议纪要在我国具有准司法解释的作用，它就是针对我们司法实践中出现的争议和疑难问题进行的解释，特别对我们司法实践具有很大的指导作用，所以在无其他立法出台的情况下，我们必须遵守，这样才能保证我们司法的统一性。受贿罪的本质特征是权钱交易，行为人由于接受了财物而出卖了自己的职务，破坏了国家工作人员职务的纯洁。国家工作人员只要接受他人的请托并收受了请托人或其代理人的财务，其行为即具备了这一特征。我们还要看到，这个会议纪要中规定的为他人谋取利益的行为阶段虽然是三个阶段，既承诺、实施和实现三个阶段，但是同时也规定不要求这三个阶段全部具有才构成受贿犯罪。而是规定只要具备三个阶段的任何一个行为就可构成受贿罪。我觉得这样的规定是科学的，它不但解决了司法时间中对为他人谋取利益的认识不统一，而且具有可操作性强的特点。即使谋取的利益可能没有实施和实现，但是如果国家工作人员在接受财物的时候，国家工作人员可以给行贿人一个承诺。在把握承诺的时候不能认为承诺必须是口头的。这种承诺可以是口头的，也可以是心照不宣的，因为承诺说到底是一种行为，行为可以是明示的，也可以通过默示方式。

3、索贿也应当以“为他人谋取利益”为要件

受贿行为根据受财的方式不同，可以分为被动受财和主动受财，主动受财就是指索贿。索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索取财物。它只是受贿罪客观方面的一种表现形式，不是一个独立的罪名。那么索贿这种形式的受贿罪是不是要求必须以“为他人谋取利益”为要件呢？理论和实践中也有不同的认识和分歧。一般认为，由于她具有主动索要的行为，主观恶性比被动受财要深，所以不需要以为他人谋取利益为构成要件。但是笔者认为，从现行刑法条文中可以清楚的看出，无论是非法收受财物还是索贿，都应当以为他人谋取利益为要件，因为条文在罗列了非法收受他人财物和索贿两种受贿的方式后，才讲到为他人谋取利益的，也就是说，在为他人谋取利益上，非法收受财物和索贿是并列的关系，都受为他人谋取利益的限定。因此，笔者认为，不管是非法收受财物形式的受贿和还是索贿形式的受贿，都应以为他人谋取利益为要件。

4、关于谋取不正当利益

对于一般受贿罪来说，为他人谋取的利益是否正当，并不影响犯罪的成立。但对于间接受贿来说，根据《刑法》第388条的规定，只有为请托人谋取不正当利益的，才能构成犯罪。从行为人主观上来说，具有为请托人谋取不正当利益的目的，那么，对于这里的不正当利益如何理解呢？对此，最高检察院作了司法解释。如果各谋取的利益本身是违法的，当然就是不正当利益。但是这个司法解释同时规定，即使谋取的利益是合法的，但是谋取的手段是违反的，也属于不正当利益。在这个意义上，司法解释对不正当利益作了扩大解释。尽管对此学理上存在争议，但司法机关应当照此办理。

（三）“财物”的 理解和认定

从我国现有的立法来看，我国的刑法将受贿犯罪的对象限定为财物，不包括物质性的利益和其他利益。2007年的两高的司法解释将受贿罪的对象进行了一定的扩大，将收受干股、委托理财、挂名领薪等十种交易形式也就是物质性利益也列入了受贿罪的犯罪对象。即便如此，就理论学者们一直认为只把接受财物作为受贿的打击对象未免过于狭窄，这于世界反腐败的大环境和大氛围是不相适应的。但是理论界对接受何种利益可以认定为受贿罪，也是争论不休。理论探讨上主要有以下几种不同观点。笔者认为，从目前我国的立法层面上来讲，我国的刑法对受贿的对象规定只能是财物是毫无疑问的，但是2007年7月两高的关于受贿罪的最新的司法解释来看，两高将收受干股、委托理财、挂名领薪等十种交易形式也列入了受贿罪的打击范围，无疑是对新形势下对反腐力度的加大。这个司法解释其实是对受贿的对象进行了扩大，延伸到了物质性利益，但是不包括全部物质性利益，只是仅限于该解释列举的只十种交易形式。但是这只是我国反腐败进程中的一步，绝对不是终点。相信随着人们的认识不断加强，笔者认为“利益说”应该得到立法者的重视和认可。现实生活中受贿犯罪经常是以财物作为贿赂的，但是随着社会的不断发展，物质生活的不断优化，受贿的形式也会出现多样化，能够满足人们需要的物质性利益和非物质性利益和财物一样，会成为行贿人的武器，用此来打开国家工作人员的职务防线，腐蚀我们的国家工作人员。接受物质性利益和非物质性利益和接受财物一样，都侵害了国家工作人员的职务廉洁性，都符合受贿罪的权力和金钱做交易的本质特征，有时其所造成的社会危害性更大，产生的影响更加恶劣。现有的刑事立法和司法解释中对受贿的对象虽然还必须是财物或者部分财产性利益，但是从刑事立法完善和从长远和逐渐跟国际立法接轨角度来看，受贿的对象不应仅限于财物，还应包括物质性利益和不正当利益。但是这要有赖于将来我国相关法律的修订以及一整套反腐败的体系的建立，在这里笔者不再赘言。

（四）关于事前受贿与事后受贿如何定性的问题

刑法没有明文规定事前受贿与事后受贿。根据刑法的规定，受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。我们这里所讲的“事”，是指请托人的请托事项。根据请托人的请托事项是否完成，于是把受贿区分为事前受贿与事后受贿。

1、事前收受他人财物

     国家工作人员在收受请托人的财物后利用职务便利积极地为请托人完成了请托事项，这种情形明显构成受贿。可是现实中也存在国家工作人员虽然收受了请托人的财物，但是直到东窗事发，还没有实施或者没来得及为请托人谋取利益的行为，也就是说行为人虽然拿了钱，但是一直没有为请托人完成请托事项。这种情形下，能否认定为受贿罪就要看受贿人有无为他人谋取利益的承诺，因为我在上面讲过受贿必须以为他人谋取利益为够罪要件，并且是客观要件，也就是说受贿人必须有为他人谋取利益的行为，行为可以通过承诺、实施、实现三个阶段的任何一个阶段来完成，既然没有实施，就更谈不上实现，所以只能从承诺这个方面来确定是否构成犯罪。

如果国家工作人员在收受请托人财物时，应请托人的请求而承诺为请托人谋取利益，那么客观上这种请求和承诺之间就形成了一种以权换利的合意。合意的产生和国家工作人员的非法受财就侵害了国家工作人员职务廉洁性，符合受贿罪的权钱交易本质。现实生活中就常见的事前受贿就是感情投资。行为人由于在业务、人事调动上受到国家工作人员的管理或者控制，想得到国家工作人员的照顾和关心，送财送物给国家工作人员，在送财物时并没有具体的要求。虽然送财物的人可能什么要求也不提，但是受财的国家工作人员对送财人的要求是心知肚明的，他们彼此心照不宣，在心理上已经达成了一个合意。正是感情投资是送财人基于国家工作人员的职务，对国家工作人员的职务行使有一定的企求，其本质还是权钱交易，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，所以应该以受贿定罪处罚。  

2、事后收受他人财物    国家工作人员利用自己职务便利为他人谋取利益并在事后收受他人财物，是典型的受贿犯罪形式。也就是说这种为他人谋取利益的行为已经达到为他人谋取利益的三种阶段的实现阶段，根据最高法院的会议纪要，只要具备承诺、实施、实现的任何一个阶段，都应当认定为受贿。以下仅对两种特殊的事后受贿进行分析：

    一种情况是国家工作人员在其在职期间为请托人谋取利益，在离（退）休后收受他人财物。对此，最高人民法院有相关的司法解释进行答复。一些腐败分子在职时利用职务便利为请托人谋取利益，但并不立即收受财物，而是等离职后再收受此前约定的报酬。人民群众对这种变“现货”为“期权”的隐蔽腐败行为深恶痛绝。因此，《意见》明确这种行为属受贿。从这个规定可以看出，对于这种情形，事先有承诺的，按受贿罪定罪处罚，事先没有承诺的，则不能按受贿罪处理。

另一种情况是行为人在职期间为他人谋取利益，离职后收受他人财物，这种情况司法实践中也不少见。两高对这一问题也出台了司法解释进行明确。同样，这个司法解释的出台也是针对当今社会存在这种企图规避法律处罚的行为进行打击的一个有力的解释。

从以上两个特殊的事后受贿可以看出，不管是离休还是离职，是否构成受贿罪要看受财的行为人在职时是否和送财人有事先约定，这种约定在谋取利益上就表现为是否有承诺，如果事先有请求和承诺合意，那么在离休和离职后接受财物就是受贿犯罪行为。如果事先没有请求和承诺的合意，在离休和离职后接受财物就不能认定为受贿犯罪，因为没有事先请求和承诺的合意，就缺少了受贿罪构成的一个重要的够罪要件，就是为他人谋取利益这个要件，这个要件是必须具备的。

三、受贿罪主体方面认定中的问题

受贿罪是职务犯罪，其犯罪主体几经修改，最后被限定和定格在国家工作人员，但是对国家工作人员的概念和范围在法律界也是认识不一。

（一）受贿罪主体探讨及国家工作人员的正确含义

1、刑事立法对受贿罪的主体规定的四个阶段。

刑法立法中关于受贿犯罪主体的规定，自1979年旧刑法到1997年现行刑法的修订，总共经历了四个阶段。第一阶段，1979年—1987年，即1979刑法颁布实施后到《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的颁布。1979年刑法将该主体规定为国家工作和其他从事公务的人员。第二阶段，1988年—1995年，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对该主体在1979年刑法基础扩大范围。在国家工作人员基础上增加了集体经济组织工作人员如村、镇企业以及生产队的人员等。第三阶段，1995年—1997年，即《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布实施至1997现行刑法修订。特别指出在企业的国家工作人员在一些情况下可以以受贿论，但是主体受到了严格限制。第四阶段，1997刑法也就是现行刑法修订并且实施。1997年全国人大对1979年刑法进行了重大修订并于当年10月1日正式生效实施。修订后的刑法对受贿罪的犯罪规定为只能是国家工作人员。

2、受贿罪的主体，按照现行刑法的规定是特殊主体，必须是国家工作人员。这其中有两种理解含义：其一，国家机关机关工作人员。国家机关机关工作人员包括各级党务机关、行政机关、司法机关和军事机关、权力机关的人员。党务机关除了中国共产党建立的国家机关，还应包括民主党派建立的各级党务机关人员。中国共产党是执政党，其设立的机关是领导机关，从中央到乡镇、街道均有中国共产党的各级组织机构，即党务机关。我国的8个民主党派是参政党，在全国地级以上的行政地区也都有每个民主党派的组织机关。他们都有一些人员从事各级组织机关的行政管理事务，按照国家公务员的序列进行管理，当然都属于国家机关工作人员范畴。一旦成为了国家公务员，就具有了担任某项公职的资格。我国现在对国家公务员的组织管理主要是将其纳入国家编制，分配制度和建立人事组织档案管理制度。其二“国有公司、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位中具有一定的经营、管理职责的工作人员。如董事长，经理，出纳和主办会计等人员。人民团体是指由于历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能的，编制由国家编委统一制定编制，并且由国家财政支付费用的团体。主要有各级共青团、工会、妇联、工商联、残联、科协等等。

（二）离退休、离职的国家工作人员能否成为本条规定的犯罪主体

离退休、离职的国家工作人员不管是过去还是在现在，都不能成为受贿罪的常规主体，只有在司法解释针对特别的情况才能成为受贿罪的犯罪主体。在过去可以成为受贿罪的犯罪主体是规定在《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(以下简称《解答》)中 。从这个规定看，这个《解答》讲的是退休的国家工作人员构成斡旋受贿罪。从现行的刑法看，这个《解答》已经失去了它存在的意义，已经失去了效力。因为现在的刑法已经将斡旋受贿罪的犯罪主体限定为国家工作人员，离退休的国家人员已经不是国家工作人员，没有国家工作人员的职务，从法律意义上将，他已经是一个普通的国家公民，离退休国家工作人员不能成为斡旋受贿罪的主体。我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不包括离退休的国家工作人员。现在还在有效力的两个司法解释将这两类人纳入了受贿罪的主体范围，但是这两个司法解释是特例，只有在特殊情况下才能适用。从这两个规定可以看出，在这种特殊的情形下，事先有约定的，离（退）休、离职的国家工作人员是可以作为受贿罪的犯罪主体的。

(三) 受国家机关等国有单位委托管理和经营国有财产的人员能否成为受贿罪的主体

现行刑法第382条第2款的规定了受委托的人员能够成为贪污罪的犯罪主体。也就是接受了国家机关和国有公司、企业、事业单位以及人民团体的委托，对国有财产进行经营、管理的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论处。也就是说，收国家机关等具有国有性质的单位的委托管理经营的人员，能够成为贪污罪的犯罪主体的，那么与贪污罪同样属于职务犯罪并且具有相同的处罚标准的受贿罪，是否也同样适用？答案是否定的。因为收国有性质单位委托从事公务的人员能够成为贪污罪的犯罪主体是源于现行刑法382条第2款的特别规定。在法律、立法解释、司法解释出台这方面的规定的情况下。受国有性质单位委托从事管理经营的人员如果利用职务上的便利，进行受贿行为的，就不能认定为受贿犯罪。那么对其行为如何认定？现在的做法，一般都是以公司、企业人员受贿罪来认定的。这样认定，也是法律存在空隙的一个无奈之举。你想想，如果是受国有企业、公司委托的人员进行受贿的，你定公司、企业人员受贿罪还比较准确。但是如果是受国家机关、人民团体委托从事公务的人员，你定公司、企业人员受贿罪，就显得不伦不类了。全国人大常委会已经对渎职罪主体的适用问题，作出了立法解释。也就是说，受国家机关委托从事公务的人员可以构成渎职罪的犯罪主体要求，即国家机关工作人员。但是对于受国家机关委托的人员，利用职务上的便利，进行受贿行为的，却还不能构成受贿罪，这明显是法律上的一个滞后，期待相关的立法部门能早日完善这一个问题，以便达到适用法律的一致性。

（四）关于其他依法从事公务人员的认定

这是刑法的立法者在立法时为了防止有所遗漏而规定兜底性条款。一般情况下，兜底性条款由于表叙的过于抽象，范围不好掌握，所以在实践中操作性不强甚至根本没有可操作性，所以这类条款很少被引用。不管是在理论研讨上还是在司法实践中，都不能直接把某类人员归于这类。但是如果有了相关的司法解释或者立法解释，某类人员就可以成为其他依法从事公务的人员。村委会组成人员是只要具备了司法解释的情形，就能够成为其他依照法律从事公务的人员。应当看出，这个司法解释还是有其很积极重要的作用，在当代的中国，中国的村委会担负着大量的最基层的管理和服务工作。象土地征用，房屋拆迁、救灾扶贫等，都涉及到大量的国家资金的运用和管理。但是村委会组成在这些工作中，承担的是一种公共管理事务，其工作性质完全是公务，所以对于他们，通过立法解释将其在从事公共事务中的活动时定性为其他依法从事公务的人员是完全符合法律的，并且具有非常重要的现实意义。

（五）受贿罪的共犯的认定

受贿罪的犯罪主体必须是国家工作人员，只有国家工作人员这一特殊主体才能构成。非国家工作人员不能独立构成受贿罪。但是按照刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。所以在共同犯罪理论的支撑下，不具备国家工作人员身份的人，比如国家工作人员的家属和朋友，在符合共同犯罪的犯罪故意和共同行为下，当然可以和国家工作人员构成受贿罪的共犯。既然是共同的受贿犯罪，就必须是在一个整体下进行受贿犯罪，每个人在犯罪中都对自己的行为有共同的认识，并且每一个人的行为在受贿共同犯罪中都是相互作用，相互影响的，每一个人的行为在共同受贿犯罪中都是不可或缺的一个环节。他们对于共同受贿罪中国家工作的用权和非国家工作人员的受财这种社会危害性都有清楚的认识。互相分工，互相配合，共同完成受贿犯罪行为，任何一个行为的缺失就会导致受贿犯罪无法完成。

1、国家工作人员与其家属共同受贿的客观行为的认定

根据犯罪的主客观相统一的原则，共同犯罪必须只有共同的故意和共同的行为才能构成共同故意犯罪。对于国家工作人员与其家属共同受贿的共同行为好理解，无非是国家工作人员使用自己的权力为送财物的人谋取利益，国家工作人员不亲自收受财物，而是由其家属接受送财物的人的财物。但是对于受贿的共同故意在司法实践中却难以把握。在家庭成员参与受贿犯罪案件中，如何认定他们主观上的共同故意，是正确认定这类案件的决定性条件，也是司法实践中所遇到的一个难点。现在的理论上有三种把握方式。

（1）共同消费说。这种观点认为，如果国家工作人员的家属收受了请托人的财物，并且将收受的财物用于家庭的共同消费，那么国家工作人员等于自己收受了财物一样，因为他也享受了消费的利益，所以对于用于共同消费的部分，国家工作人员应当和起家属一起共同承担受贿的法律责任。

（2）明确清楚说。这种观点认为，只有国家工作人员对其家属收受的每一笔贿赂了解的清清楚楚。国家机关工作人员才能对其承担受贿的法律责任，如果国家工作人员对其中的一笔和几笔不了解的清楚，那么对其不清楚的部分就不能认定为受贿份额。也就是说，这种观点要求国家工作人员的家属必须将其收受的贿赂事实每次都清楚地告知，对于国家工作人员的家属未告知的部分，就不能纳入其共同受贿的责任，而是由其家属独自承担责任。

（3）知道说。这种观点认为，对于国家工作人员与其家属的共同故意，应当从国家工作人员知道其家属利用其国家工作人员的职权的行使而收受财物知道时开始，在第一次知道其家属受到请托人的财物时开始计算，而且知道其家属以后也是按照这种方法收受别人送的财务。因为从第一次知道开始，并且也知道以后其家属也是按照这种方法行事的，国家工作人员和其家属之间就达到了一种默契的配合。默契的配合一旦形成，那么国家工作人员和其家属共同受贿犯罪的共同故意就产生了，就可以认定国家工作人员和其家属构成共同受贿。

笔者同意第三种观点，第一种观点明显是犯了客观归罪的错误。国家工作人员的家属收受的财物是否用于家庭共同消费是一个客观的存在，不属于主观方面的范畴。如果国家工作人员的家属背着国家工作人员，独自收受请托人的财物，但是国家工作人员对起家属收受财物的情况一无所知，国家工作人员自己主观上缺少犯罪的故意，也缺少与其家属共同犯罪的共同故意，在这种情况下，让国家工作人员承担共同受贿的责任既不合法理也不合情理。第二种观点要求国家人员对其家属收受的财务每次都要求清楚，要求其家属每次受财都必须告知国家工作人员，未免要求过于狭窄。因为在一般情况下，国家工作人员的家属不可能将每次受财的情况告知国家工作人员，实际上也不需要每次告知。第三种观点能很好的把握共同受贿的故意。确定行为人有无受贿的故意，要在所有能够说明行为人主观情况的客观事实中全面考虑，只要求能够证明行为人知道受贿的事实，或该受贿在其计划中，不要求他必须知道受贿的一切详情细节，也不要求他们必须对受贿物品了如指掌，更不要求他是如何得知，这一受贿只要不违反他的本意，双方具有一定的意思联络，没有拒收或上交，都应该确认其有受贿。

2、关于由特定关系人收受贿赂问题

这个问题在最高法院、最高检察院的《关于办理受贿犯罪刑事案件适用法律若干问题意见》的司法解释得到很好的解决。 该解释明确规定了特别关系人的范围，规定了特别关系人可以单独构成利用影响力受贿，并且明确对其的处罚规定。

3、国家工作人员的近亲属和有密切关系的人和国家工作人员没有共同受贿犯罪故意的，其近亲属和国家工作人员有密切关系的人可以单独构成非国家工作人员受贿罪，而不是受贿共犯。

值得注意的是刑法修正案（七）规定了一个新罪名，即利用影响力受贿罪。 利用影响力受贿罪不是受贿罪，打击的是国家工作人员身边的人，其罪名和处罚与国家工作人员受贿罪明显不同。国家工作人员如果廉洁，但是他身边的近亲属和关系密切的人却利用其职务影响，收受贿赂，以前法律是一个盲点，但是这中行为同样侵害了国家工作人员职务的廉洁性，有很严重的社会危害性，必须加以处罚打击，所以刑法修正案（七）规定了一个新的犯罪罪名，利用影响力受贿，能够有效地打击此类犯罪，这是符合我国当前的反腐形势的，也是和《联合国反腐败公约》接轨的。

四、量刑情节的考虑

（一）受贿罪的既遂和未遂

　　与大多数故意犯罪一样，受贿罪也有既遂与未遂之分。既遂与未遂的认定对受贿的处罚起作用。就受贿罪而言，收受贿赂和索取贿赂两种情形的既遂与未遂区分又有所不同。

  　1、收受贿赂的未遂问题

收受贿赂罪的既遂与未遂争议观点主要有三种， 笔者认为，以是否已经实际收受了财物作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准较为妥当。收受行为作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准有法律依据和理论依据。从以上我分析的受贿犯罪的构成必须要同时具备为他人谋取利益和非法受财来看，我不同意以上三中观点的任何一种观点。我觉得应当以行为人是否完成受财行为来进行受贿罪的既遂与未遂区分的标准比较符合立法精神。因为受贿的犯罪本质说到底是表现为权钱交易。不管是国家工作人员利权（具有职务上的权力）还是用权（为他人谋取利益），都是权的体现，而接受财物才是钱的体现。我已经在上面论述了为他人谋取利益是受贿犯罪的够罪客观要件，所以只有是否接受了财物才是区分受贿犯罪既遂与未遂的唯一标准。在司法实践中，受贿的形式可以分为两种：一是事前受贿，二是事后受贿。事前受贿，以是否收受了贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准，这比较容易理解。问题在于，在事后受贿的情况下，以此作为区分受贿罪的既遂和未遂的标准，会不会失之过宽，放纵犯罪分子呢？我国刑法第二十三条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。”对于事后受贿的未遂犯是否从轻或者减轻处罚，还应根据具体案情决定。因此，贿赂未到手而已经为他人谋利益的，认定为未遂，也不会放纵犯罪分子。　　

2、关于索贿的未遂　　

前面我已经论述过，受贿犯罪有两种罪过行为方式，一是非法接受请托人的财物，二是想他人索取财物。两种方式的犯罪都必须以为他人谋取利益为客观要件。所以我觉得索取贿赂和非法受财一样，也应当以财物是否接受完成作为犯罪既遂和未遂的区分标准。虽然向他人提出了给予贿赂的要求，但是这种要求由于被要求人的原因致使接受财物的行为一直未能实现。权钱交易没有完成，那么它就还是未遂。法律上考虑到索贿的主观恶性和非法受财相比较，索贿的主观恶性较深，所以规定，有索贿情节的应当加重处罚，但是如果索贿的要求没有得到实现，并不影响其有未遂的情节而给予从轻处罚。

3、受贿的未遂在实践中应当体现

虽然受贿有即遂和未遂之分，但是在司法实践中都是只追究已经构成即遂的受贿犯罪，对于受贿未遂的都没有进行追究。应该看到，受贿未遂也是有危害性的，不追究受贿未遂的犯罪，即放纵了犯罪，又有悖于立法的精神。如果受贿人与行贿人已经达成合意，且受贿人已经为行贿人谋取了利益，只是由于还没来的及送钱送物进行表示感谢就已经东窗事发，对这样的行为应该以受贿罪定罪，只是在量刑时要给予其未遂的情节，给予其比照即遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

（二）“积极退赃”的理解

据刑法第386规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照第382条的规定处罚。但是第382条第1款第3项又规定，贪污的数额为五千元以上但是没达到一万元的，犯罪后确实有悔罪表现的，并且具有积极退赃情节的，可以作减轻或者免除处罚。在这里，刑法分则对贪污犯罪积极退赃且犯罪数额不满一万的作出了一个可以免除和减轻处罚的特别规定，虽然贪污和受贿犯罪的量刑尺度是一个标准，但是这是对贪污的特别规定，是不适用受贿犯罪的。但是积极退赃是司法实践中一个考虑受贿犯罪酌定从轻的一个重要情节，在适用时必须要考虑。积极退赃和及时退还又不一样，积极退赃是指受贿犯罪已经被司法机关查处，在被查处后，积极将犯罪所得赃款积极退还给国家，其决定对犯罪嫌疑人的量刑。而及时退还是指那么受贿人受贿后将财物及时退还行贿人，及时退还的原因主要是当时受财时不好拒绝和不能拒绝，但是确实没有受财的想法，所以在事后及时将所受财物及时退还给送财物的人。由于其主观上没有受贿的故意，所以对这种行为就不能认定为受贿。其决定了受贿行为的成立与否。由于笔者在实践中发现对及时退还也有一些认识上的不同，下面分析下及时退还的几种情况。从司法实践来看主要有以下几种情况：

1、发现暗中送的或者家属代为收受财物而退还。

在现实生活中，有的行为人为谋取某种利益，在对方不接受财物的情况下，采取暗中送物或将财物故意放在对方的办公室或家中即离去等方式，让对方接受财物，对方一旦发现财物及时退还。还有的因为对方拒受财物或怕对方不收财物，就以种种借口让其家属代收，对方发现后，即将财物退还。对上述情况，由于行为人缺乏受贿的故意，显然不能以犯罪论处。

2、因悔罪或未把允诺的事办成而退还。

有的行为人索取或非法收受他人财物后，因某种原因而认识到自己行为的错误，决定把财物退还给对方；有的人因未给对立办成允诺的事，而自动把收受的财物退还给对方。这种情况都是发生在受贿既遂。犯罪的主观要件和客观要件都已经达成。所以对这种情况应该认定为受贿既遂，不过鉴于其有退还的行为，在处理上可以适当给予从轻处罚。

3、因对方索要而退还。

这种情况大体有三种表现：一是对方对索贿不满，要求退还。二是对方谋取利益的目的未达到，要求将贿赂款退还。三是对方因受到追查而要求退还。

对具有以上几种情形之一的，是否要按犯罪处理呢?主要有两种观点：第一种主张不以犯罪论处；第二种主张按犯罪从宽处理。我们认为第二种观点是正确的。首先，上述几种退还，除情节显著轻微者外，都是在犯罪既遂前提下的退还。其次，从主观上看，上述几种退还，均不是行为人的自动退还，而是在对方要求下被迫而退之。因而较之前述的因悔罪或未把允诺的事办成而退还的主观恶性要大。因而亦应以受贿罪论处。但是，其退还财物的行为，不能认定为有悔改表现，积极退赃。当然，由于这类案件行为人最终毕竟未得到财物，相对来说，社会危害性要小一些，因此，在处理上可酌情从宽。

4、收受他人财物由于自己的主观上的不接受而及时退还或者上交。

最高法院和最高检察院联合下发的《关于办理受贿犯罪刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了及时上交和退还不是受贿。 我觉得这个《意见》是科学合理的。如果国家工作人员根本没有受贿的故意，但是在某种场合下不能或者不便拒绝财物，在接受财物后能及时的退还给送财人，在这种情况下，足以证明国家工作人员没有受贿的故意，所以虽然收财但及时退还就不是受贿。当然，还存在另外一些情况，如国家工作人员无奈场合下接受了财物，然后马上找到送财人，但是送财人寻找不到，无法联系，或者送财物人坚决拒绝退还。国家工作人员将接受的财物交到本单位组织或者纪律监察机关。这种方式我觉得我及时退还一样，由于不具备受贿的犯罪故意，所以都应当认定不是受贿。晋代竹林七贤之一的山涛在做官时，为了不让别人说他不合时宜，而无奈的接受别人送的绸缎，将绸缎打包束之楼上，等被牵连时，官府在其楼上找到别人送的绸缎，打包原封不动，上面结满蜘蛛网，一时传为佳话。古人对此尚能理解，在我们法治社会的今天，这种情况更应该得到理解和原谅。

5、“为掩饰犯罪”而退还或者上交财物的问题。

为了掩饰犯罪退还或者上交财物，这个问题在司法解释中已经得到明确的解答，就是还是认定为受贿犯罪。这个问题很好理解，因为他的退还是有目的性的，他不是出于自愿，而是被迫无奈，在司法机关查处和将要查处的时候，为了掩盖自己的犯罪行为，而将接受的财务退还给送财物人或者上交给单位组织，以便全身而退。

（三）自首和立功情节的认定问题

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。也就是要求自首要具备主动性和彻底性。当然自首还包括一般自首和特别自首。一般自首要理解，特别自首就是针对被采取强制措施的人在调查中主动交代了司法机关未掌握的其他罪名的犯罪。当然，针对一般自首的主动投案，法律要求还是相对较宽的，可以向所在单位投案，可以由亲友陪同投案，特殊情况下的委托他人投案或者电话投案等等。正是法律对自首的要求相对要宽松些，加之社会对职务犯罪时还是抱有一定的同情心的，并且职务犯罪的犯罪嫌疑人一般都是有一定社会地位的人，社会关系网相对要复杂些，所以在司法实践中对受贿犯罪的处罚时一般都认定了自首，即使没有自首情节，也会尽量为其争取立功的情节。由于自首和立功情节属于法定的从轻和减轻情节，特别是减轻情节，可以使本来是十年以上的处罚减轻到10年以下处罚，所以我国的司法部门在对受贿犯罪的处罚时出现了重的变轻，轻的变得更轻的现象。这种情况导致我国的受贿等职务犯罪打击不力，轻罚和适用缓刑的案件高居不下。为了改变这种司法现状，两高联合出台了对自首和立功如何认定的司法解释，明确了认定此类犯罪自首和立功的适用条件和必须附送书面材料，严格了职务犯罪认定自首和立功的程序，对依法打击此类犯罪提供了更好的法律保障。

结  语

受贿犯罪是一种复杂的犯罪形式，随着我国改革开放的深入以及经济水平的快速发展，受贿罪将以更复杂、更隐蔽、更多样化的形式出现在我们的社会中。一方面需要我国的立法对受贿犯罪能够衔接上，不留下过多的立法空白，另一方面也需要我们的一线司法人员要有更高的法律素养，无论是对受贿犯罪的侦查、起诉、审判阶段，都要紧紧抓住受贿罪犯罪的主客观要件，正确适用法律，准确地认定各种形式的受贿犯罪，以保障法律的正确实施，为我国的反腐败的深入推进贡献自己的力量。

参考文献

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