该POS机使用商户是否构成非法经营罪？

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该POS机使用商户是否构成非法经营罪？ (2012-01-07 12:20:02)

标签： 杂谈 分类： 其他

      2011年5月26日，浙江的一位先生打通了我的手机说，我因为下岗谋生自行开店，经营高档品牌床上用品，是一个特约商户的负责人，具有营业执照、税务登记证、组织机构代码证，无非法经营和超范围经营。我妻子在商业银行工作，2009年9月银行向社会推广POS机，为完成银行下达推广任务，她让我持实体店“营业执照”等手续申领两部POS机，费率1%-20元∕笔，并于同年10月下旬投入使用，并早已按规定改为对公账户。
    自2009年12月至2011年2月，共计使用夫妻、家人、朋友信用卡14张，通过循环刷卡方式使用额度金额17万元，累计刷卡85次，累加金额304万元。此14张卡均无透支未还、逾期现象，无欠款无不良记录。2010年10末注销一部POS机，并将机具交回银行。2011年4月注销并停用第二部POS机具。2011年5月10日，公安机关将已停用的POS机具和自用信用卡11张暂扣。被讯问时我妻子承认商户有刷卡行为，但从未对外提供套现，没有收取过手续费，没有谋求过非法利益，没有提取过现金。公安机关以违法经营罪，对我和我妻子采取了强制措施，现夫妻二人均为取保候审。我咨询的是：我们的行为是否构成非法经营罪？
    笔者个人看法：第一，什么是犯罪？根据《刑法》第13条规定，犯罪是指违反国家法律、给社会造成一定危害、并根据法律应当受到刑事处罚的行为。这就是说，“犯罪”必须同时具备这样三个特征，即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性，缺一不可。
    所谓“社会危害性”，即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害，这是构成犯罪最本质或最基本的特征。一种行为对社会没有造成危害，或者说没有破坏正常的社会秩序和安定，也就没有必要通过法律予以制止或惩罚。没有危害社会的行为，不能认为是犯罪。所谓“刑事违法性”，是指危害社会的行为，只有需要采用刑罚手段予以制裁时，刑法才规定为犯罪。所谓“应受刑罚惩罚性”，是指依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。违法的行为，不一定都构成犯罪，只有依照刑法规定应当受刑事处罚的行为才是犯罪，这是犯罪必不可少的特征。《刑法》第13条还明确规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。即行为人的行为虽然触犯了法律，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律规定其不是犯罪。这一规定使刑法关于犯罪概念更加全面、合理。刑法关于犯罪概念的规定，是区分罪与非罪的基本标准。
    本案的行为人使用POS机，是经过银行批准的，并非利用职权非法使用。在自用期间，没有透支未还、逾期归还行为，所用自己和亲属的14张信用卡均无欠款、无不良记录。该行为人于2010年10月末，主动到银行注销了一部pos机，并将机具交回银行。2011年4月，主动到银行注销并停用第二部pos机。由此可以证明，行为人的行为，没有社会危害性，既然没有社会危害性，就不可能构成犯罪，也就不应当追究刑事责任。
    第二，什么是非法经营罪？根据《刑法》第225条规定，首先，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度。其次，本罪在主观方面由故意构成，并具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处。再次，没有经过工商行政管理机关批准而擅自予以经营的，即没有营业执照、税务登记证等合法手续，才能属于非法经营。再再次，本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。本罪除以非法经营额和所得额为起点外，还要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，如是否多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。最后，本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性，也就不应当轻易作犯罪处理。
    本案的行为人，一是没有侵犯国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度；二是没有非法占有的主观动机，没有谋取非法利润的目的，没有提取过一分钱的现金；三是使用POS机是经过银行批准的，并非利用职权非法使用；四是不具备“情节严重”的要件，更不具备多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；五是没有违反有关工商法规，即没有行政违法性，因此也就不存在刑事违法性；六是他们早已注销、退还和停止使用POS机，属于自我改正行为，这是个重要情节。
    第三，最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
    根据上述两高的规定，此非法经营罪，必须同时具备以下要件：第一是违反国家规定使用POS机；第二是以虚构交易，或者虚构价格，或者现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；第三是必须是情节严重，所谓“情节严重”，是指向信用卡持卡人直接支付现金数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的。
 对照本案行为人的行为，一是，使用POS机是经银行批准的，没有私自安装私自使用行为；二是，没有向持卡人“支付”什么，也没有“直接”支付，更没有支付“现金”；三是，不具备向信用卡持卡人直接支付现金数额100万元以上的要件；四是，不具备造成金融机构资金20万元以上逾期未还的要件；五是，不具备造成金融机构经济损失10万元以上的要件；六是，“使用额度”和“累加金额”都不是法律用语，与两高规定的“实施前款行为”比较，属于“文不对题”。因此，笔者认为，本案行为人不具备两高规定的非法经营罪的构成要件，不应当以此规定进行刑罚处罚。
    第四，笔者在网上搜索，因使用销售点终端机具(POS机)等方法构成非法经营罪，其特别显著的特点，就是“套现”和收取“手续费”，几乎没有不谋取非法利益的，由此破坏了市场经济秩序，所以构成非法经营罪。而本案两个行为人缺少的正是这两个显著特征。这进一步证明，他们不构成非法经营罪。
             （笔者法律咨询手机18321864965）

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