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无证群发短信是否构成非法经营罪（辩护意见）

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无证群发短信是否构成非法经营罪（辩护意见） (2012-06-09 23:36:08)

标签：杂谈分类：法律文书

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就XXX是否构成非法传播恐怖信息罪，目前已撤销控罪

关于请求对XXX等涉嫌非法经营罪一案中的犯罪嫌人闫克乔作出不起诉决定的法律意见书

XXX区人民检察院：
　　重庆博嘉律师事务所受犯罪嫌疑人XXX之妻W委托并指派本人担任贵院正在审查起诉的XXX等涉嫌非法经营中犯罪嫌疑人XXX的辩护人。接受委托后，我们到贵院查阅了相关材料及复印了起诉意见书，依法会见了XXX，并作了适当的调查，现依法出具法律意见，供贵院在审查起诉中考虑：
　　一、犯罪嫌疑人闫克乔的行为不构成非法经营罪。　　XX区公安分局在公高法预（201x）第xx号起诉意见书中认定：“XXX、甲、乙经预谋后，在未取得国家专营许可下，为谋取非法利益由远在海南省的犯罪嫌疑人甲、乙发送非法信息，让居住在重庆市A区B小区C栋10-8的犯罪嫌疑人XXX向社会公众发送……”，并认为XXX已涉嫌构成非法经营罪。本辩护人认为这种指控不能成立，其表现在以下三个方面。

1、XXX主观上不存在犯罪故意

Y公司取得了《电信业务增值许可证》，因此，XXX完全有理由相信海南公司的授权存在法律依据和事实依据。

XXX对比代理电信公司的短信群发业务与Y公司相关业务，与取得后者的授权获取提成利润相对较高，遂选择后者，Y公司对代理商及“通道”的选择无严格的资质审查，由此可见XXX没有骗取代理资格的恶意，因Y公司系合法成立，具备电信业务增值许可证，XXX与之合作亦没有获取非法利润的目的。

非法经营罪在主观上须以行为人故意为要件，而XXX主观上并无犯罪故意，因此不应以犯罪论。

2、XXX的行为并没有违反法律、行政法规。

首先，短信群发并不属于增值电信业务。

《中华人民共和国电信条例》中的附：电信业务分类目录二、增值电信业务(一)电子邮件；(二)语音信箱；(三)在线信息库存储和检索；(四)电子数据交换；(五)在线数据处理与交易处理；(六)增值传真；(七)互联网接入服务；(八)互联网信息服务； (九)可视电话会议服务。

根据以上条例内容可知，短信群发并不属于增值电信业务。

其次，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》对群发短信的行为未作规定，遑论据此追究刑事责任。

最后，我国《电信条例》对未取得行政许可而群发短信的行为并无规定追究刑事责任。

该《条例》第七十条规定：违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十九条第(一)项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的。第七条第三款正是对应了本案闫克乔的行为，“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”。闫克乔所发短信内容未涉及该条例第五十七条规定的情形，即可能构成其他犯罪的情形：反对宪法、危害国家安全、损害国家荣誉和利益、煽动民族仇恨、破坏民族团结、破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或教唆犯罪、侮辱或诽谤他人。

《电信条例》仍是目前最高层级的行政法规，对于违反电信经营许可制度，未取得电信经营性增值业务许可证而从事电信经营性增值业务的，仅限于追究当事人的行政责任，即没有规定该行为可以构成犯罪，因此，对之不能以刑法意义上的非法经营行为论。

综上，侦查机关以《刑法》第二百二十五条第四项的“兜底”条款追究闫克乔“非法经营罪有悖于我国刑法“罪刑法定”原则及谦抑性的精神。非法经营短信群发业务是近年新兴的行为，在现行法律、司法解释中尚无规定，国家机关在整治该事务上，最新的举动即是今年3月26日工信部发布通知，启动为期3个月端口类短信群发业务清理整顿专项行动，以有效遏制垃圾短信泛滥态势。该通知内容及其指导的清理整顿行动，表明对违法者追究行政责任。因此不宜对XXX的行为作“非法经营罪”论处。