[案例探讨]恳请法律界人士关注－－马秉林私分国

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[案例探讨]恳请法律界人士关注－－马秉林私分国资案的辩护词

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辩 护 词
　　审判长、合议庭：
　　辩护人认为公诉机关所指控的两项罪名不能成立，理由如下：
　　关于第一宗私分国有资产罪的具体辩护意见。
　　一、固原康运道路运输服务有限责任公司是否存在本罪的犯罪对象
　　（一）概念的厘清
　　刑法第396条私分国有资产罪在客观方面表现为违反国家规定，将应当上交国家的税金、款项或者国家拨付的相关款项等国有资产，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。根据国务院《国有资产保护条例》的规定，国有资产是指：国家依法取得和认定的，或者国家拔款、国家对企业投资及其收益等形成的资产。该规定虽然没有列举国有资产的类别，毫无疑问，国有资产是指资本性财产及其派生的收益。这是界定国有资产的重要法律概念，离开这一行政法规对国有资产的支撑，指控私分国有资产罪显然无从谈起。司法实践中，企业中全面所有制下，被私分的国有资产一般为应缴利税、生产发展基金、职工集体福利基金等国家禁止发放的资金部分和变卖固定资产等应由单位进行保值增值的部分，在集体所有制企业中被私分的国有资产应当是国家投入的资产及其收益。对国有资产概念的廓清有助于发现固原市财政局文件的错误
　　错误之一：越权界定国有资产。
　　 根据2003年5月13日国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条 ：国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。因此，国有资产管理部门才是国有资产的产权界定部门，固原市财政局【2009】124号《关于固原康运道路运输服务有限责任公司产权界定的复函》涉及到“对固原康运道路运输服务有限责任公司产权做如下界定”的结论部分，属越权行为，该复函自始至终无效，更不能作为定案的证据。司法实践中，发生于宁夏的私分国有资产案和其他省份的相同案件，对于国有资产产权的界定都是由国有资产管理部门作出界定后，从而作为证据适用于案件事实，因此，辩护人建议法庭排除该项证据的证明能力。
　　错误之二：违法界定国有资产
　　 依据国资法规发【1993】68号《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第4条：产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。因此，在界定过程中，不得侵犯其他财产所有者的合法权益。而实际上，固原康运道路运输服务有限责任公司职工的合法权益可能就因为这份复函而受到侵犯。
　　首先，无注册资本金来源于国有单位的确权证据
　　复函援引了1994年3月10日，原固原地区计划经济委员会以【1994】029号批文，该文件批准成立“固原地区运输服务与车辆综合性能检测中心”，注册资金10万元，资金来源为银行贷款。并且援引了“资金来源由你处负责筹集”的内容。但辩护人需要追问的是，“资金来源由你处负责筹建”难道可以等同于“资金来源于固原市交通运输管理处”这样的结论吗？在注册资金来源都没有确切证据的前提下，固原市财政局又作出了这样的结论：“因此，固原地区运输服务与车辆综合性能检测中心及后来的康运公司始于运管处发起、创办、延伸…”，辩护人认为“发起人”作为特定的法律用语，与之相联系的不是由谁提议、由谁支持而是由谁出资创办。这一定性只要一查1994年固原地区运输服务与车辆综合性能检测中心的企业工商档案既可找到法律依据，不依任何人的主观判定而转移。提请法庭注意，卷宗中所记载的，1994年4月5日，固原地区交通运管处向固原试验区工商局出具的《证明便函》证实：注册资金10万元为企业法人代表刘育农自筹。这一便函是检察机关依法调取的证据，这一证据和固原财政局复函中“运管处为企业筹集了资金”直接矛盾。可以肯定的是，公诉机关不可能在今天的法庭上出示注册资金来源于运管处，是运管处筹集的证据，因为，运管处就根本没有注资成立该检测中心。否则，我们今天看到的不应是财政局漏洞百出，辞不达意的推断，而是一份清晰明了的财务会计凭证。固原市财政局明知集体企业中的国有资产，须以价值形态进行界定和记帐反映，却抛弃这一简单明确的认定方法，仅以运管处为企业筹集了资金这一似是而非的结论来确定该集体企业中存在国有资产，很难令人信服。
　　 其次，将借款及其产生的收益等同于投资及其投资产生的收益。
　　 国有资产是国家以各种形式对企业投资和投资收益。1994年11月25日国有资产管理局令第2号《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第四条规定，产权界定从资产的原始来源入手，界定产权。因此是投资关系还是借款关系，是投资关系还是扶持关系是界定产权必须划分的根本关系。属于前者应当界定为国有资产，属于后者不应当界定为国有资产。该财政局复函第3页强调“1994年4月5日，固原地区运输服务与车辆综和性能检测中心更名为固原实验区车辆综合性能检测中心，隶属固原地区交通运输管理处管理。企业开办注册资金10万元，无实名出资人。其来源于全民单位担保，该企业向银行贷款”，注意这里的事实是资金来源于全民单位担保，该企业向银行贷款，也就是说，交通运管处的身份是保证人，是债权人固原实验区车辆综合性能检测中心该企业的担保人，资金来源于贷款方，检测中心是借贷方。而固原财政局引用《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第二章第八条第二款规定：“开办资金完全由全民单位以银行贷款及借款形式筹措，生产经营以集体性质注册的”，“界定按对国有企业界定规定办理”。简单一对照发现财政局把担保人交通运管处当作借款人，将两者与贷款资金的关系彻底调换了个，本身属于检测中心贷款，运管处担保，变成运管处贷款，用于企业开办资金。这一概念上的张冠李戴，将一个纯粹的集体企业改头换面为全民企业，完成了打着保护国有资产的旗号，巧取豪夺集体财产的目的。财政局的复函看似巧妙，实际并不高明。
　　 再次，无视该集体企业在改制前所产生的资产及收益。
　　1994年6月4日，10月26日，固原试验区汽车综合检测中心向工行固原支行贷款40万元用于购买汽车配件、建房，该笔资金产生的经营收入及固定资产当然属于该集体企业所有；
　　2002年汽车综合性能检测站向运管处借款100万元，用以经营，在检测站履行了还本付息的借款义务后，该笔资金产生的经营收入当然属于该集体企业所有，而不应当属于保证人运管处所有；
　　2005汽车综合性能检测站向建行固原分行贷款80万元作为流动资金，运管处作为担保方。该笔资金产生的经营收入当然属于该集体企业所有，而不应当属于保证人运管处所有；
　　2002年至2006年改制前，该企业向马秉林等24人借款121万用于经营所产生的经营收入当然属于该集体企业所有，而不应当属于运管处所有。
　　 根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二章第九条第四项：集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资。当然，这里的追索权仅限于全民单位承担了民事责任，造成损失的情况，不在本案考察范围之内。由此可知，固原市财政局明明可以使用该《暂行办法》第九条，直接为本案定性，却望文生义将第八条第三项，“以全民所有制企业和行政事业单位担保，完全用国内外借入资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产”。凭借这一项规定，固原财政局最终定论：截止2008年12月31日清产核资基准日，该企业净资产498.99万元，除个人借款转股份121万元，剩余377.99万元界定为国有资产。辩护人认为，财政局完全错误适用了该条款的内容。因为，该条款强调的两个完全，即“完全用借入资金投资创办或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业”才是该条适用的依据。换句话说，该条款在第八条中说的非常清楚“全民所有制企业中的产权界定依下列办法处理”。第九条“集体所有制企业中国有资产所有权界定依下列办法处理”。难道固原市财政局适用法律只看到第八条，不看第九条，这样的错误出自一个国家机关，令人匪夷所思！凭借这样的产权界定复函焉能不引起纠纷？
　　 二、被告人马秉林是否为本罪的犯罪主体，是否具有本罪的犯罪故意，是否分得了国有资产
　　 我们知道，私分国有资产罪是单位而非自然人犯罪，本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。集体所有制企业、三资企业、私营企业等非国有单位不能构成本罪。依照刑法规定，虽然本罪是单位犯罪，但是承担刑事责任的主体即刑法规定的处罚对象，则仅是个人而不包括单位，即不实行“双罚制”，而只对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予刑罚处罚。本案中被告人马秉林显然不符合该罪的主体身份。
　　私分国有资产罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知是国家规定不应分给个人的国家资产，仍集体私分给个人。这种主观故意具体表现为单位领导人或者单位决策机构集体讨论作出的决定，代表单位意志而不是个人意志。2004年8月宁运管字【2004】55号文要求交通运输管理部门与汽车综和性能检测站脱钩，“凡系道路运输管理机构兴办的非企业性质的汽车综合性能检测站，一律要按规定转为企业”，在马秉林与该检测站法人代表杨瑞咨询了市工商局企业注册科科长安文平时，得到了“如果是集体企业，由检测站上报方案，由主管部门批准”的答复后，才依照上级主管部门的意见提出改制并予以改制的。对此，记载于卷中的证人杨瑞和安文平的证言可以佐证。所以，公诉机关没有证据证明被告人马秉林明知该企业有国有资产，或明知该企业有国有资产在改制中隐匿，擅自以单位领导人的个人意志作出私分的决定。无罪过无犯罪。
　　私分是一种分得国有资产的状态，而股权仅仅是股东所享有的参与公司管理的表决、决策、知情权利以及投资受益转让的请求权。所以，在没有对企业的资产处分之前，分得之前，仅仅在书面文件上给企业的净资产确定股权，是不可能分得任何资产的，无论该资产是“姓公”还是“姓私”。除非企业解散，股权人不得通过分配公司或企业的实物资产的方式分得财产，所以配股不会导致资产的减少，不会变法人财产为个人财产，因此配股根本不会导致企业资产的减少，更不应当以“私分”来定性定量。
　　综上，此项指控因缺乏刑法第396条私分国有资产罪犯罪构成中国有资产的客体要件，缺乏单位犯罪的主体要件，直接故意私分的主观要件，分得国有资产的客观要件，该罪名明显不能成立。
　　实践中，由于历史的原因，一些事业单位对其下属或管理的集体企业开办、成立确实给予了积极的扶持和帮助，这与当时中央要求搞活经济，减少国有企事业单位负担，初步分流多余职工的宏观调控政策有关。但不能因为有了相应的扶持和帮助，就将集体企业的财产统一认定为全民性质，这种做法，实际是将劳动群众集体所有制与全民所有制对立起来，是对社会主义公有制的错误理解。当然，如果认为集体企业改制为有限公司，应当将全民单位对企业的扶持和帮助一并考虑，全民单位可以与该企业依法通过协商的方式予以解决，若采取不尊重历史，不尊重法律的方式，甚至打着保护国有资产的旗号对劳动群众集体财产予以强行剥夺，势必引起人民内部的激烈矛盾。2006年唐山市新区劳动服务公司经理李瑞芳私分国有资产案引起了最高人民法院、河北省高级人民法院的重视，最终被改判为无罪。该案中，滦南县法院认为，劳动服务公司为集体所有制企业，因此，指控李瑞芳的私分国有资产罪名不能成立。拿到这一判决时，李瑞芳坐了六个月的牢，申诉上访了4年，今天辩护人希望人民法院，以人民赋予你们的神圣不可侵犯的法律不要让宁夏再出现一个李瑞芳！
　　
　　 关于第二宗被告人马秉林滥用职权罪的指控
　　 辩护人认为这项指控不能成立，具体理由如下：
　　 根据2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》刑法第397条滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
　　一、该指控对本罪犯罪主体认识错误。
　　 本罪的犯罪主体必须是国家机关工作人员。国家机关工作人员依据我国宪法第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关应当包括权利机关、行政机关、审判机关（人民法院）、检察机关（人民检察院）以及军事机关。事业单位不是国家机关，事业单位中从事公务的人是国家工作人员但不是国家机关工作人员。国家工作人员与国家机关工作人员不是同一概念。事业单位不是国家机关，在宪法中可以找到依据。宪法第5条第3款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律”。当然，根据2002年立法解释，渎职罪的主体有所扩大，“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。根据1997年《宁夏回族自治区道路运输管理条例》第5条之规定，道路运输的具体管理工作，授权交通行政主管部门下设的道路运输管理机构实施。所以，固原地区交通运输管理处的工作人员在代表交通行政主管部门在行使运输监督、运输服务、汽车维修等行政执法，执行职务中有滥用职权，玩忽职守行为，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。简而言之，类似于运管处这类事业单位的工作人员只有在执行具体公务的过程中形成的渎职行为，才可列为渎职罪的主体。除此，只是在本单位集资建房等与执行授权范围无关的事项中，所产生的违规或犯罪行为都不应当纳入渎职罪的犯罪主体，否则。这一立法解释就失去了立法的目的和意义。所以，这项指控因缺乏该罪的主体要件而不能成立。
　　二、该指控对本罪危害行为与危害结果之间关系认识错误。
　　 无论是2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，还是刑法第九章整章渎职罪的罪状表述中，都使用了“致使”一词，用以连接渎职行为与渎职结果，如“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”；“（司法工作人员）在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”等等条文。从所有渎职罪条文中不难看出，无论是“致使”、“导致”还是“造成”，连接的都是渎职行为与渎职结果。特定的渎职行为是原因，这一原因引起特定的渎职结果。可见，渎职行为与渎职结果之间是一种引起与被引起的关系，即存在因果关系。但，当我们通过因果关系本身的顺序性特点就可以排除。
　　起诉书指控被告人马秉林违反固原市人民政府有关文件规定，擅自以运管处名义与固原景源房地产开发有限公司签订《土地使用权转让协议》、《联合开发建设康运小区协议书》，将运管处5.36亩国有土地以643200元有偿转让给景源公司，景源公司在未向运管处缴纳土地转让费的情况下，从固原市国土资源管理局办理了该宗土地使用权证，获得了市规划局建设项目选址意见书和项目建设许可证，拥有了对该宗土地的开发权。
　　在这段指控的内容，仔细分析，我们都会发现问题所在。那就是，马秉林在景源公司拥有对该宗土地的开发权这一过程中，公诉机关能够归结于被告人的原因行为只有一项“擅自以运管处名义，与固原景源房地产开发有限公司签订《土地使用权转让协议》、《联合开发建设康运小区协议书》”，至于土地使用权的转让，土地使用权证的办理，市规划局建设项目选址意见书，项目建设许可证，建设规划许可证，直至景源房地产开发公司拥有了该宗地的开发权，都不可能通过其一个马秉林所谓“擅自”行为完成。试问，被告人马秉林与指控的危害结果之间怎能建立直接的因果关系？刑法第397条渎职行为致使渎职结果的发生，致使又如何体现呢？让我们来看公诉人当庭出示的致使景源房地产开发公司拥有该宗地开发权的单位和文件
　　1、固原市国土资源局
　　 向景源房地产公司就该宗地核发土地使用权证。
　　 法律依据：建设部《城市房地产转让管理条例》第三条：“由一方提供土地使用权，另一方或多方提供资金，合资合作开发房地产，而使房地产权属发生变更”的规定；不违反《条例》第六条关于不得转让的8种事项；
　　2、固原市发展和改革委员会
　　 该委《关于对固原市康运住宅小区问题备案情况的函》：康运小区是我委2006年3月备案的项目，依据宁夏回族自治区企业投资备案的规定，该项目规划手续、土地手续、企业有效证明、市人民政府市长办公会会议纪要等备案手续齐全，经审核，同意发放备案通知书。
　　 法律依据：《自治区企业投资项目备案暂行管理办法》第五条的规定：备案是政府发改委依照国家产业政策，对企业要求实施的国家鼓励和允许发展的企业投资项目的有关内容予以合规性审查的一项行政许可行为。第二十条：企业投资项目备案通知书是土地、建设、规划、环保等各有关部门办理项目后续手续的依据之一。
　　3、固原市规划局
　　 该局经审核认为，该用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。2006年固原市规划局核发的建设项目选址意见书，确定了意见书的附件交通运管处土地使用权类型及宗地图的有效性，同意建设单位景源公司在选址为止予以建设。核发第003号建设规划用地规划许可证。
　　 政策依据：核发项目依据第2005年第16次市长办公会议纪要。用地项目：康运小区；用地位置：东关路与北关路西南侧；用地面积6.4亩；
　　 法律依据：根据《中华人民共和国城市规划法》第31条规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设工程规划许可证。建设单位在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地部门划拨土地。
　　4、固原市建筑管理站
　　 建设工程名称：康运小区1、2号楼，建设规模5482平米，建设地址：东关路东关西巷。2006年6月核发建筑工程施工许可证。
　　法律依据：根据《中华人民共和国建筑法》第8条的规定。
　　列举以上具有行政审批职能的国家机关及核发的证件、法律依据，辩护人客观的说明，以上部门经过合规性审查并批准对该宗地的开发，才是致使该宗景源公司拥有该宗地开发权的直接原因，主要原因。在这一审批过程中，被告人马秉林没有向以上机关隐瞒联合开发建设住宅的事实，没有贿赂以上部门的国家工作人员，对开发商贿赂部分国家工作人员亦不知情。公诉机关指控被告人马秉林只签了一个协议，就致使景源公司拥有了对该宗土地的开发权，显然与案件事实明显不符，由此确定被告人马秉林的所谓渎职行为与渎职结果之间的因果关系，显然于法无据。需要注意的是，公诉机关在本案中已经审查到有国家机关工作人员在办理土地使用权转让过程中有收受贿赂，滥用职权的行为，不但没有在审查起诉时作为渎职行为予以追究，却惟独针对没有谋取任何私利的马秉林追究其对土地使用权转让的渎职罪刑事责任，试问？公正的追诉立场何在？
　　三、对渎职罪危害后果的认识错误。
　　 在固原市交通运输管理处与固原景源房地产开发有限公司所签署的联合开发建设康运小区协议书中，确定：为了保证土地使用权权属最终不发生变更转移，采用了只使用协议文本办理建设开工手续，不缴纳土地转让金的方式。所以，恒正不动产评估咨询有限公司，对该委托宗地面积3567.99平方米78万元估价之目的，只是为了申报土地成交价格和办理土地使用权的登记手续，继而立项，获得规划许可，开工建设。所以本案根本就没有土地使用权成交行为，国有土地权属形式上的一次变化并没有造成国有资产的流失。因此，公诉机关认为，运管处未收到该宗土地的转让金，而且运管处在建造、销售住宅楼时，未将该宗土地的价格计算在内，致使单位职工、运管系统职工和社会人员在按照三种价格购买住宅楼时，不同程度无偿使用了该宗土地，造成国有资产流失78万元，并不符合本案的基本事实。
　　 另，确定犯罪数额标准应当能够反映犯罪的社会危害程度。当该宗土地的使用权又无偿转让于运管处名下，且景源公司同样没有支付对价，所以不存在78万国有资产流失的事实。
　　辩方提供的“康运小区预算外费用一览表”中，确定康运小区已将土地费用列入预算外费用，由此证实，土地使用费并不在向开发商支付的建设费用中，该费用将从工程收入中单独划转运管处账户。2008年11月20日固原市运输管理处向固原市人民检察院以固市运管函【2009】1号文说明，5.36亩国有土地使用费已收回64.2万，存入单位开设的基建专户，剩余款项待未售完的7套住房销售后将全部收回。截止2009年3月31日，房屋基本售完后（尚余的两套房屋于2009年7月售完），78万土地使用费全部到帐。
　　 综上，通过案件材料，被告人马秉林确实存在工作方法简单，工作失误的事实，但并不因此而承担刑事责任。追究一个公民的刑事责任，必须严把事实关、证据关、法律关，无论以何种理由，何种立场，何种取向，轻率的对他定罪，看似仅仅是他个人的悲剧，但可能是我们每一个人的悲哀，因为，当法律不能成为保护公民权利的武器时，我们每个人，无论你从事何种职业，何种身份，何种地位，都可能因不公正的指控而蒙受不白之冤！这绝非危言耸听。
　　 辩护人恳请泾源县人民法院尊重法律，公正判决被告人马秉林无罪。
　　
　　此致
　　泾源县人民法院
　　
　　 辩护人：赵江水
　　 辅德律师事务所
　　 二00九年七月十日
　　
　　

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