浅析共同贪污与私分国有资产罪的区分

在我国1979年刑法中，并无私分国有资产罪的规定，1997年刑法修订时新增了该罪名。私分国有资产罪从贪污罪中独立出来，这种立法上的渊源使得两罪在界限认定上存在一定的模糊性。尤其是贪污罪中的共同犯罪，与私分国有资产罪都表现为多人共同实施的行为，犯罪对象都可以是国有资产，构成要件诸多相似，在司法实践中很容易造成两罪的混淆。由于两罪在入罪、量刑方面的标准差别较大，所体现的社会危害性也不相同，准确区分二者的行为，关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的问题。在司法实践中，之前存在一种简单的区分标准，就是认为私分国有资产罪是“以单位名义将国有资产私分给个人，是经过集体研究决定私分，并且单位人人有份”。因此，只有将国有资产私分给单位中每个人，才能构成私分国有资产罪，否则就认定为共同贪污。那么，能否将“人人有份”作为区分私分国有资产与共同贪污的标准呢?

单纯以“人人有份”作为区别共同贪污与私分国有资产罪的标准，显然不全面也不准确。例如某单位经研究决定，以本年度考核是否达到“合格”以上为标准，将部分国有资产私自分发给年度考核合格的单位人员，而对于考核“不合格”人员，则未将其纳入私分的范围之内。对此，该单位责任主管人员，并不因为没有做到“人人有份”，不构成私分国有资产罪而构成贪污罪。“人人有份”只是私分国有资产罪最为常见的一种表现形式，并非私分国有资产与共同贪污的本质区别，因此不能作为区分二者的界限标准。

在刑法学界，有学者主张以分得赃款的人数多寡为界限，对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪；对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪。另有学者提出根据分配行为的特点作区分，凡是分配行为秘密进行、明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪；反之，分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪。笔者认为，参与分赃的人数多寡不是区分两罪的确切界限，有些贪污犯罪可以表现为由多人（三人以上）实施；有些私分国有资产犯罪也可能仅仅发生在五、六人之间。至于分配行为的公开性或者隐蔽性，二者也是相对的概念。分配行为对于共同贪污者来讲，可谓是公开的；分配行为对于参与私分者之外的人来讲，则具有隐蔽性。可以说，这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参考因素之一，但均未涉及两罪的罪质区别所在。

从刑法的立法目的来看，立法者之所以给私分国有资产罪设定比贪污罪明显趋轻的法定刑，主要原因还是在于两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。详言之，从本质方面看，私分国有资产罪的特点是有权决定者（即上述国家工作人员）利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，私分国有资产罪中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人；此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等；但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小；“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产；要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。

此外，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践上还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪；由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是正当的。