律师辩护权的保障和落实

博主按：这是2008年12月参加广州大学人权研究中心和丹麦外交部共同组织的“中国刑事诉讼法国际研讨会”期间，向大会提交的论文，后被大会论文集收录。

辩护制度是近现代刑事诉讼法的重要组成部分，辩护制度的有无与完善程度是一个国家刑事诉讼活动文明程度的重要标志之一。伴随着公民民主意识和“保障人权”观念的强化和深入人心，修改我国现行刑事诉讼法的呼声越来越高，修改工作也在紧锣密鼓的进行当中。其中，修改和完善辩护制度，特别是保障律师辩护权是令人注目的焦点之一。笔者作为司法实务部门的一员，结合司法实践中存在的问题，就刑事诉讼法修改中如何完善和保障律师辩护权的问题进行深入地探讨。

律师辩护权主要包括以下权能：独立辩护权、在场权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质证权、法庭辩论权、控告权及其他权利。

一、律师提前介入流于形式

根据刑事诉讼法第96条的规定，公诉案件除涉及国家秘密的案件应当经侦查机关批准外，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等。相较于1979年刑事诉讼法，大大提前了律师参加诉讼的时间。从犯罪嫌疑人的权利保障而言，在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，嫌疑人实际上便处于被侦控的地位，面对的是国家专门机关的侦查人员，他有权请求和接受法律帮助，只有这样，犯罪嫌疑人、被告人才不致处于孤立无援的地位。而熟悉法律的律师提前介入案件的侦查则能切实有效地为犯罪嫌疑人提供实际帮助。律师提前介入案件能在一定程度上防止刑讯逼供及其它非法收集证据的现象发生。通过会见犯罪嫌疑人，了解案件情况，有利于广泛地收集第一手材料，针对涉嫌的罪名向侦查机关提出有利于犯罪嫌疑人的法律意见。侦查机关兼听律师意见，既能体现司法公正，也能在一定程度上保障案件侦查的正确进行。由此可见，律师参与案件侦查阶段的工作，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，增强我国刑事诉讼的民主性。

然而，司法实践中，律师提前介入却流于形式，没能发挥出应有的效能。首先，依照法律规定，只有涉及国家秘密的案件，委托律师才经过侦查机关批准。在律师会见时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。律师会见中，可以向犯罪嫌疑人了解案件有关情况。而在实践中，侦查机关却变相的要求所有案件都要向侦查机关申请会见，经过侦查机关批准。对律师会见次数和时间进行限制。在会见过程中，派员在场成了普遍现象，对整个会见过程进行监视，限制会见谈话内容，要求律师不能谈及案件情况，并以此为由打断律师谈话，更有甚者稍有不满还强制终止律师会见。对律师依法提出的取保候审申请不予理会，律师对案件的法律意见缺乏向侦查机关反映的正常途径。凡此种种，严重影响了律师提前介入的效果，律师会见流于形式，只能起到代表亲属对犯罪嫌疑人的探望，与当初设立该项制度的初衷相去甚远。

二、立法设计上存在缺陷，律师阅卷权得不到应有的保障

在辩护活动中，律师查阅案卷材料，充分了解案件事实，是有效行使辩护权的前提和基础。只有全面查阅案件的证据材料，才能就控方的指控有针对性地提出辩护意见。但我国的刑事诉讼无论是立法还是实务，辩护律师的该项权利都没有得到切实的保障和落实。

我国刑事诉讼法第36条第1款规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控犯罪事实的材料”。尽管上述规定肯定了辩护律师在审查起诉和审判阶段享有阅卷的权利，但是由于规定过于笼统，不尽科学、合理，致使律师阅卷存在诸多限制和缺陷，已严重影响了律师充分履行辩护职责。

首先，在审查起诉阶段，只允许查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但其中的“诉讼文书”却被检察院限制过窄，不包括物证书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解、视听资料等侦查中收集到的相关证据。律师只能看到起诉意见书，拘留、逮捕等程序性文书以及鉴定书等材料，仅凭查阅上述资料，不可能在审查起诉阶段提出有理有据的辩护意见。尽管审查起诉阶段，犯罪嫌疑人委托律师担任辩护人，但局限于无法了解案件的证据材料，影响律师在审查起诉阶段充分履行辩护职能。

其次，在审判阶段，鉴于刑事诉讼法对人民检察院提起公诉时，不是向法院移交案件全部的侦查和审查起诉卷宗，只是移送有明确指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片等不全面的部分证据。辩护律师只能看到检察院向法院移送的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件。特别是“主要证据”的范围又由检察院把握，实践中更多移送的是对证明指控犯罪事实有利的证据，对于影响案件认定甚至证明被告人无罪的证据根本不会提供。致使辩护律师无法全面的了解案件证据，不能通过阅卷发现对被告人定罪和量刑有利的证据和证据线索，甚至可能影响到律师及时发现案件疑点，以致妨害律师进一步查找对被告人无罪和罪轻的证据，选择有效的辩护途径和方式，进而提出有理有据的辩护意见，使法院庭审功能不能得到应有的发挥。特别是有的检察院工作人员为了争得在庭审中主动权，保留部分对案件定性至关重要的证据在法庭上出示和宣读，进行证据突袭，使律师在短时间内无法对证据有效质证。而主审法官又经常为了节省庭审时间，催促律师当庭发表质证意见或者告知辩护律师要其庭后再行到法院阅卷并提交书面质证意见，使法庭质证流于形式。

三、辩护律师调查取证权形同虚设

辩护律师的调查取证权是刑辩律师有效履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一项重要权力。律师通过收集与案件有关的证据材料，有助于进一步了解、核实案情，提出中肯的辩护意见。特别是针对案件的疑点问题的查证、核实工作，亦有助于司法机关纠正工作失误和疏漏，防止错拘、错捕、错判。随着我国诉讼模式的转变，当事人主义的成分逐步增强，赋予辩护律师相应的调查取证权，对实现控辩平衡，追求司法公正具有重要的作用。然而，由于立法中的缺陷，律师调查取证工作在实践中举步维艰。

我国《刑事诉讼法》第37条规定：“ 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。也就是说，证人、有关单位和个人不同意辩护律师的要求，辩护律师就不能向他们收集与本案有关的材料；不经过检察院和法院许可或者虽经许可但被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人不同意提供的，辩护律师都不得向他们收集与本案有关的材料。在这样层层限制下，加之律师不拥有国家公权力，其调查取证权不具有法律上的强制力，调查取证权无从保障。

四、辩护权缺乏必要的制度保障，在侦查和审查起诉阶段律师不能充分行使辩护权

在侦查和审查起诉阶段辩护通称诉前辩护，诉前辩护具有以下特点：一是委托人尚未被指控，仍是犯罪嫌疑人的诉讼地位；二是辩护人面对的并非审判机关而是侦控机关。在侦查阶段，律师可以介入，但由于《刑事诉讼法》对律师在侦查阶段的角色定位不清，只是提供法律帮助，所以没有渠道为犯罪嫌疑人提出有利的法律意见。当律师会见犯罪嫌疑人后，通过向家属或其他了解案件情况的人所调查的情况，对涉嫌罪名及案件事实会有一个初步的判断，但立法设计上缺乏律师和侦查机关的一个交流平台，被告人的要求和律师的法律意见都无法正常向侦查机关反映。

现行刑事诉讼法第139条规定：“ 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”据此，辩护律师与公诉机关就案件交换意见，提出辩护意见是一项法定权利。然而，司法实践中，公诉机关却对此设置重重障碍，以拒绝电话查询和谈案件为由，使辩护律师不能通过现代通讯方式交换意见。以预防腐败和保密为由，辩护律师无法知悉和通过正常途径与案件经办人取得联系，更无从就案件的情况与经办人员进行交流。有些检察院甚至最基本的阅卷都设置复杂的预约制度，更不用说听取辩护律师的意见，使律师在审查起诉阶段有关案件的辩护意见和证据线索不能畅通地传达给公诉机关并引起重视。

五、获得通知权不完善，律师知情权缺失

辩护律师参与刑事诉讼各阶段的工作，知悉案件办理进度是一项最基本的程序性权利，比如案件侦查终结移送审查起诉、提起公诉，在侦查、审查起诉和审判阶段，相关机关变更强制措施，变更管辖、延长羁押期限、延长审查起诉期限、退回侦查、补充侦查和延期审理等刑事诉讼中的重大程序变更都应当通知案件辩护律师。否则要求律师及时参与案件，有效行使辩护权，切实维护犯罪嫌疑人、被告人正当权益则无疑是一句空话。由于我国刑事诉讼立法对辩护律师在刑事诉讼中的知情权没有明确规定，立法上也未规定相关司法机关的告知义务，造成司法实践中律师为了跟进案件，了解案件程序进度颇费周折，甚至要通过非正常的途径得到相关信息。

六、律师依法行使申请权没有得到有效的保障

鉴于，刑事诉讼的特殊性和律师职业的性质，不可能赋予辩护律师与司法机关相同的职权。为此，刑事诉讼法为辩护律师预设了诸多的要求司法机关实施某种行为或者要求司法机关依法履行某项职责的申请权利。如调查取证申请权、取保候审申请权、司法鉴定申请权以及财产扣押异议权、返还财产请求权等正当的诉讼权利。上述权利正确实施，既能弥补犯罪嫌疑人、被告人和辩护人辩护能力的不足，维护其合法权益，又能有效协助和制约司法机关的办案行为。然而，在实践当中，由于立法上对上述权利保障不足，对司法机关没有规定义务性的制约要求，致使司法机关漠视上述权利，甚至对辩护律师提出的合法请求置之不理。

鉴于我国现行刑事辩护律师权益保障方面存在缺陷和不足，非常有必要从立法和司法上进一步落实和保障律师辩护权，真正发挥刑事辩护律师在刑事诉讼中的积极作用。笔者认为，再修改刑事诉讼法时应当进一步完善以下问题。

一、与《律师法》接轨，借鉴《律师法》立法中的一些先进理念，完善辩护律师参与刑事诉讼各项权利的制度设计，保障律师辩护权。

关于律师会见权的问题

关于律师阅卷权的问题

《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。” 根据该规定，在审查起诉阶段，只要是与案件有关的诉讼文书及案卷材料，受委托的律师都有权查阅、摘抄、复制，而不仅限于诉讼文书和技术性鉴定材料。自案件被人民法院受理之日起，受委托的律师有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。相较于《刑事诉讼法》现行的规定，对阅卷权从阅卷时间和阅卷内容方面都做了充实和改进，无疑是保障辩护律师阅卷权的进步。修改《刑事诉讼法》时，应当吸纳上述合理的规定，并在此基础上作出进一步的改进。特别是对审查起诉阶段律师可以阅卷的“案卷材料”，应当作出列举式的明确规定。以防止出现规定一旦不够具体，就存在被司法机关作任意解释的可能的情况，从而导致执行中的随意性。笔者认为，阅卷中的“诉讼文书”包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书；“案卷材料”包括技术性鉴定材料、被害人、证人讯问笔录、犯罪嫌疑人讯问笔录、物证、书证、视听资料等证明犯罪嫌疑人有罪、罪轻、无罪、减轻或免除处罚的证据材料。此外，刑诉法还应规定司法机关应当为辩护律师查阅案卷材料提供充分的机会和条件。唯此，律师阅卷权才能得到较好的保障。

关于律师调查取证权的问题

条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”上述有关律师自行调查取证权的规定，没有再附加须经有关单位和个人同意或者有关国家专门机关批准的条件，相对于《刑事诉讼法》的相关限制性规定，具有一定的改进。但由于律师不是国家公权力的行使者，在其自行调查取证活动受阻时，没有相应的救济渠道。“没有保障就没有权力”，以致律师调查取证权仍然存在较大的局限。调查取证权的不对等必然影响犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障。为律师调查取证权设立相应的保障措施应当是修订《刑事诉讼法》，完善律师调查取证权的应有之意。

二、明确侦查阶段聘请律师的法律地位，赋予其相应的职权，设置律师在场权，真正发挥辩护律师在侦查阶段的职能。

根据刑事诉讼法第96条的规定，辩护律师自犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，就可以接受委托，参与刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等。但是，这一阶段介入刑事诉讼律师的诉讼地位、身份是什么？法律并没有明确界定。也就是说律师被允许参与侦查阶段的诉讼，但并未赋予其应有的法律定位。笔者认为，侦查阶段委托提供法律帮助的律师应当界定为辩护人，有利于辩护律师职能的发挥。首先，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，实际上已成为被指控犯罪的状态，根据有指控就应有辩护的现代法治理念，犯罪嫌疑人即依法享有辩护权，也应享有委托律师协助其进行辩护的权利；其次，联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼各个阶段为其辩护。”可见，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师作辩护人是行使其法律赋予的辩护权的重要体现。而受委托的律师以辩护人的身份介入侦查，更有利于履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人的合法权益。

在侦查阶段，对律师辩护功能的发挥产生实质影响的是律师享有的权利范围和权利的保障程度。现实的状况是立法赋予辩护律师在该阶段的权利太少，并且仅有的一点权利也缺乏保障，控辩双方力量严重失衡。在我们现行的这种职权主义为主导、封闭性很强的侦查机制下，有必要在立法上扩大律师在侦查阶段的权利，赋予辩护律师在犯罪嫌疑人受到侦查人员讯问时的在场权，即律师在场权。

辩护律师在场权，普遍存在现代各国的刑事诉讼之中，在刑事审判前程序中发挥着极为重要的功能。对于有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，抑制非法侦查、非法取证、刑讯逼供，增强程序的透明度，维护程序正当性都具有积极的意义。我国刑事诉讼立法应当赋予辩护律师在场权，使辩护律师不仅能够参与刑事侦查阶段的辩护，还能够通过行使刑事辩护权利，在侦查阶段真正发挥辩护律师积极的作用。

三、在侦查和审查起诉阶段设置辩护律师和案件办理机关交流意见的机制，完善律师审前程序的辩护权。

辩护律师在侦查和审查起诉阶段，通过会见犯罪嫌疑人，查阅卷宗，对案件会有一个初步的意见，特别是一些定性存在争议的案件，是否构成犯罪、构成此罪或者彼罪的案件，律师在侦查或者审查起诉阶段就向办案机关提出辩护意见，与办案机关交换意见非常必要。不仅有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，更有利于办案机关拓宽思路，正确的办理案件，及早纠正工作中的错误和偏差，防止冤假错案。然而，现行刑事诉讼法在侦查、审查起诉阶段缺乏一个辩护律师与办案机关有效的沟通机制，实践中又为了防止辩护人和办案人员接触还设置重重障碍，使辩护律师缺少一个正当的渠道将犯罪嫌疑人和辩护人对案件的辩解意见和辩解理由向司法机关反映，既使辩护律师将上述意见书面提交给公诉机关，也因缺乏制度保障，书面意见石沉大海，得不到重视和反馈，影响到辩护律师在侦查和审查起诉阶段发挥辩护职能。笔者建议，修订刑事诉讼法时应考虑上述因素，对侦查机关、公诉机关与律师的意见交换上应有适当的制度安排。应当规定侦查、审查起诉机关有听取和回复辩护律师法律意见的义务，从而保障辩护律师真正在侦查、审查起诉阶段行使辩护权，发挥辩护职能。

   四、设立律师申请权答复机制，落实律师申请权。

   申请权是律师在刑事诉讼中进行辩护工作的一项不可或缺的权利，也是法律赋予辩护律师的一项重要的诉讼权利。我国刑事诉讼法亦对律师申请权有明确的规定，如律师有权提出取保候审、重新鉴定、调查取证等申请。实践中，律师也经常需要利用申请权为自己的辩护工作服务。然而，由于立法只设定了辩护律师的申请权，却无相关的保障和补救措施，申请是否要答复、答复方式、答复期限以及申请未获批准后的救济途径等都没有明确的规定。致使实践当中，律师依法提出的申请是否经过审查、因何理由未被采纳、审查结果如何等等问题辩护律师都无从了解。鉴此，有必要在刑事诉讼法中对律师申请权做出明确的规定，对申请事项、答复期限、答复方式、申请未获批准的救济途径等做出制度安排，以维护律师的该项诉讼权利。

五、规定司法机关程序告知义务，保障律师诉讼程序的知情权

辩护律师受当事人委托或者人民法院指定参与刑事诉讼，即成为具有独立地位的诉讼参与人，应当享有了解案件情况和知悉案件办理进度的程序性权利。然而，现行的诉讼法没有对此做出具体规定，加之刑事案件相对封闭性的特征，使辩护律师为了跟进案件大费周折。律师及时有效地在每个诉讼阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，是律师辩护制度本质要求，也是辩护律师的职责所在。将案件侦查终结移送审查起诉、提起公诉，在侦查、审查起诉和审判阶段，相关机关变更强制措施，变更管辖、延长羁押期限、延长审查起诉期限、退回侦查、补充侦查和延期审理等刑事诉讼中的重大程序变更通知案件辩护律师，是司法公开的必然要求，也是辩护律师正确履行职责的基本权利，刑事诉讼法中应当予以落实和保障。

六、应当设置律师辩护权利被侵害的救济制度

在刑事诉讼过程中，为了体现保障人权，维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，立法上赋予了辩护律师诸多的诉讼权利，以保障其履行辩护职责。然而，司法实践当中，由于立法不够明确，司法机关又因执法理念的影响，经常会存在律师行使权利不畅，甚至权利被侵害的事件也时有发生。但现行刑诉法没有对辩护律师参与刑事诉讼中相关权利受到侵害设置救济途径，使律师在权利受到侵害后，没有有效的途径寻求救济，也没有相关的机关能够监督保障律师辩护权的行使，这不能不说是律师辩护权常常受到侵害的重要原因之一。在修改刑事诉讼法之际，在其中规定侵害律师辩护权的救济程序，特别是引入司法审查程序，应该是保障律师辩护权的重要举措。

保障律师辩护权是保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的应有之意，现行刑事诉讼法对律师权利规定不足，保障不充分，在司法实践中，已逐步显现，但同时也为刑事诉讼立法积累了宝贵的经验。通过立法扩大律师的辩护权并切实加以保障，是刑事司法文明化、法治化的要求，是落实保障人权宪法性原则和实现控辩平衡现代司法理念的具体举措。

参考文献：

《刑事诉讼法专论》主编樊崇义，中国方正出版社

《论刑事辩护制度》 作者邓娟

《中华人民共和国律师法释义》 主编王胜明、赵大程