刑事辩护律师在调查取证过程中的风险防范

刑事辩护律师在调查取证过程中的风险防范

2013-01-31　来源：刑事律师论道　浏览次数：0

   1、实践中，对于律师能否在侦查阶段进行调查取证的问题，存在一定的困惑或争议。
    2、律师接受委托后，是否进行调查取证，应当对调查取证的必要性和显现或潜在的风险进行充分的评估、研判。
   如果确有调查必要的，方可进行调查取证；对于无调查必要的，不能进行调查取证。其中，对于无关紧要、不影响定罪量刑的证据最好不调取，对于已经客观存在的书证、物证可以适当调查取证，对于主观性较大的证人证言或者证人作出的书面证词的调查务必十分慎重，不能轻率或盲目进行。
   3、从证据效力、审判实践中对证人证言的采信经验及大量可以汲取的反面教训出发，下列情形的证人，不得进行调查取证：
   （一）受贿案的行贿人（或者纪委查办的“双规”案件的有关证人）；
   （二）证言不明确、反复、不稳定而公安机关或检察机关已经多次取证的证人；
   （三）证言属于“孤证”（即缺乏旁证或其他证据相互印证）的证人；
  （四）案件的处理结果与其有直接的利害关系的证人（如强奸案件的受害人，故意杀人、故意伤害的被害人及其家属，交通肇事案件的被害人及其家属等）
  4、认为证人确有调查取证必要的，除了选择自行调查取证这种方式外，还应该尽量考虑：（1）最好申请侦查机关、检察机关或人民法院调查取证；（2）最好申请证人出庭作证，而不直接向其本人调查取证。
    对于侦查机关或检察机关已经多次取证的证人，建议一般不再重新自行调查取证，如果对其证言有异议而且认为其证言事关重大的，可以向法院申请该证人出庭作证以便质证。
   在证人出庭作证或者律师当面调查取证之前，律师不宜事先接触证人。
   5、律师自行向证人调查取证的，必须做到合法、客观、全面，而且要注意方式方法。具体来说：
  （一）在调查取证时，只要条件许可，尽量有两个律师进行；对于重大、复杂或敏感或定性争议较大的案件，必须两个律师进行。这是因为，尽管法律、法规并未要求律师调查取证必须两人进行，但全国律师协会《律师办理刑事案件指引》第49条规定：“律师调查、收集与案件有关的材料，应持律师事务所介绍信，出示律师执业证，一般应由二人进行”。同时，从实践经验出发，一个人进行调查取证既不方便（尤其难以制作调查或询问笔录），也潜在万一证人出事后律师一人的行为无他人证明的风险。
  （二）律师向证人调查取证而询问证人时，应当提醒其他人员回避（该回避应注意做到他人与证人之间相互视觉、听觉隔离的程度），拒绝证人以外的无关人员（尤其是其家属、亲友）在场，更不得由被告人家属、亲友陪同一起取证。因为，询问证人时，如果有其他人员在场，会影响到取证的客观、真实性；更重要的是，如果有与犯罪嫌疑人、被告人有一定利害关系或利益关系的他人在场，一旦证人“翻证”（改变证言），证人可能以此为由将所谓受到他人在场的心理压力而不能如实回答的责任推到律师头上。
  （三）调查证人时，应当向证人单独取证，不得向多个证人同时取证。向未成年人取证时，应有监护人在场，并请监护人在笔录上签字。
   （四）调查证人时，必须向证人说明作伪证所负的法律责任，必须强调证人应当如实作证，询问切忌粗糙、简单而应该尽可能详细、具体，提问不能含糊其词或模棱两可，更不得带有主观倾向进行提问。
   （五）询问证人制作的笔录字迹要清晰，修改处和每一页都要签字、捺印手印，最后形成的笔录要由证人阅看或向其宣读并签字确认。
   （六）为了自我保护和防止调查证人出现不必要的纰漏、麻烦，对于重大、复杂或者敏感、争议较大的案件向证人进行调查取证时，建议尽量做到全程录音录像或请公证机关予以公证或证人同时亲笔书写证词等多种形式的配合及相互补充，并一并提交给法庭。
   6、在调查证据时，不得威胁、引诱或者采取其他方式（如收买）唆使证人违背事实改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；不得毁灭、伪造证据，也不得帮助犯罪嫌疑人、被告人或者证人隐匿、毁灭、伪造证据。