滥用职权罪相关问题比较研究

滥用职权罪相关问题比较研究

——以《联合国反腐败公约》的规定为视角

法国思想家孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止。”[1]这说明，权力作为可以强制他人服从的标志，具有随心所欲的潜在可能，而这种可能会随着监督制约的强弱而消长。因此，尽管各国的历史背景、犯罪态势、法律文化等因素各不相同，不惜动用刑罚来对滥用职权的行为进行惩治，却已成为各国立法者的共识。如美国模范刑法典对“滥用职权”作了专章规定；日本刑法典在“渎职”一章规定了“公务员滥用职权”、“特别公务员滥用职权”等罪名；法国刑法规定了“对于私人之滥用职权罪”和“对于公共事务之滥用职权罪”等等。鉴于司法实践中滥用职权行为的泛滥，我国刑法在1997年修订时增设了“滥用职权罪”这一新罪名。具体规定在刑法第397条第1款和第2款中，即：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”但是，由于立法上采用的是简单罪状，没有具体描述滥用职权罪的犯罪特征，致使长期以来我国理论界对于滥用职权罪的主体特征、主观方面以及客观行为等诸多问题都争论不休，莫衷一是，进而造成了司法实务部门的无所适从。

2003年10月31日，第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在第58界联合国大会上审议通过，并于2003年12月9日至11日在墨西哥梅里达召开的高级别政治会议上开放签署。《公约》在第三章“定罪和执法”中规定了11种相关犯罪，滥用职权作为一种典型的权利异化、权利腐败行为也被纳入其中。《公约》第19条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。” [2]

目前，我国政府已经签署了该《公约》，并将在不久的将来批准加入。虽然，《公约》关于滥用职权罪的规定使用的是“应当考虑”，即在一定情况下具有任择性，但从法律上看，毕竟这是一种“应当”而非“可以”承担的义务。而且，由于《公约》的制定吸收了各国先进的立法经验，其本身就代表了一种国际性的立法趋势，因此，从《公约》规定的角度来重新审视我国刑法中的滥用职权罪，认真分析有关问题，完善相关立法，使其与《公约》规定相协调应当具有更重大的现实意义。

与《公约》规定相对照，笔者认为，我国刑法中的滥用职权罪有以下三方面问题需要明确与完善。

一、关于滥用职权罪的主体范围

我国刑法中规定的滥用职权罪的主体是特殊主体，即“国家机关工作人员”。但是，我国刑法在第93条中只对“国家工作人员”作出了规定，即：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”很显然，“国家机关工作人员”是从属于“国家工作人员”的，其范围必然要小于后者。但是，对于“国家机关工作人员”这一概念的确切涵义，刑法中却无明确规定。所谓“ 国家机关”，依照中华人民共和国宪法的规定，只包括国家主席及各级国家权力机关、行政机关、军事机关、检察机关和审判机关。这样，由宪法作为根本法的地位所决定，刑法中关于“ 国家机关”的界定必须符合宪法。但如此一来，“国家机关工作人员”的范围就被限制的过窄，不但中国共产党和中国人民政治协商会议各级机关中的工作人员不能包括其中，而且工会、共青团、妇联等人民团体中的人员也被排除在外，当然，也就更不用说国有企业、事业单位中从事公务的人员了。立法的缺陷造成了对司法实践中大量非国家机关工作人员滥用职权行为的放纵。针对这一问题，1999年12月25日，九届全国人大常委会第13次会议通过了刑法修正案，在第168条规定了国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪，解决了对这类人员滥用职权犯罪无法可依的问题。接着，2002年12月28日，九届全国人大常委会第31次会议又通过了《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题解释》，以解释的形式将渎职罪的主体适当扩大，即规定为：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。”但这种立法仍然存在着缺陷：首先，作为执政党的共产党的各级机关以及政协各级机关的工作人员，在我国政治体制中具有特殊的重要地位，但往往由于其既不行使行政权力又不是受国家机关委托行使职权的人员，而对其滥用职权等渎职行为无法规制。其次，这种规定同我国刑法关于贪污贿赂罪规定不协调。根据刑法第163条第3款规定，对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的受贿行为，按照刑法第八章规定的受贿罪定罪处罚。而第168条规定的国有公司、企业人员滥用职权罪则不按第397条规定的滥用职权罪定罪处罚，反映出立法思想上的不统一。同时，对徇私舞弊犯滥用职权罪的刑罚规定亦有区别。第168条第3款规定的是“从重处罚”，第397条第3款则规定了更高的刑期档次。再次，这与刑事诉讼法的规定相矛盾。我国刑诉法规定，检察机关管辖“国家工作人员渎职犯罪”，修订刑法第九章将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，导致实体法和程序法的冲突。