法硕民法挪用公款罪共犯的认定辅导

　　四、判解
　　本案中，值得探讨的是挪用公款罪共犯认定中的两个问题：一是公款使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯；二是公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的能否成立挪用公款罪的共犯。
　　（一）成立挪用公款罪的共犯，必须具备挪用公款的共同故意和共同行为
　　我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。结合刑法理论，在办理挪用公款共同犯罪案件中，必须把握以下三个要件：1.主体方面，必须具有两个以上具备完全刑事责任能力的自然人，至少有一方自然人具有国家工作人员的身份。2.主观方面，各行为主体具有挪用公款的共同故意。从认识角度讲，行为人均知道自己是在从事挪用公款的行为，并知道是在利用其中国家工作人员的职务便利实施挪用行为。从意志角度讲，行为人对侵犯公款的所有权的后果都持追求的心态。如果各行为主体之间并未就挪用公款形成合意，或者国家工作人员之外的自然人并不知道挪用人是擅自公款私用，误以为是与国有单位从事拆借资金活动，则不能成立共同犯罪。3.客观方面，各行为主体实施了利用其中国家工作人员的职务之便，共同取得公款的挪用行为。利用其中国家工作人员的职务之便是使用人和挪用人成为挪用公款罪的共犯的关键条件。
　　（二）公款使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，成立挪用公款罪的共犯
　　司法实践中，挪用公款的共同犯罪主要表现为三种情形：第一种是两人以上共谋，共同利用职务上的便利实施挪用行为，所得公款共同使用、分别使用或者归其他人使用，每个人都具备挪用公款罪的主体资格；第二种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款共同使用、分别使用或归参与的另一部分人使用；第三种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款归未参与挪用的其他人使用。对于第一种情形，比较容易认定。对于第二、三种情形，办案中的难点是公款使用人何种情况下构成挪用公款罪的共犯问题。1989年“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条第（六）项曾规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”刑法修订后，最高人民法院1998年发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了《解答》的精神，第八条明确规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
　　据此，使用人构成挪用公款罪的共犯，必须是在共谋的前提下，实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。对于实践中发生比较多的使用人虽未指使和参与策划挪用公款，但明知是挪用的公款仍然使用的行为，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件，而且这种情况下一般都是国家工作人员为利益驱动，积极主动实施的挪用行为，所以对使用人不能按共同犯罪来处理。值得注意的是，这里的“共谋”，不一定要求是周密细致的预谋，只要双方就挪用公款事宜进行了合意，就可以认定“共谋”成立。本案中，被告人李某作为公款使用人，一方面亲自或者通过郑某利诱余某挪用300万元公款，另一方面伙同郑某亲自办理了公款转账手续，可以说具备了“共谋”的主观条件，实施了具体行为，构成挪用公款罪共犯。而另一被告人姜某虽然使用了余某挪用的公款，但无证据证实其与余某有过共谋、指使或者策划取得挪用款，故不构成挪用公款罪的共犯。
　　（三）公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的可以成立挪用公款罪的共犯
　　本案中，在余某第一笔挪用公款300万元的犯罪事实中，被告人郑某既非公款挪用人又非公款的使用人，其辩护人辩称郑某在挪用公款罪中，仅系一种民事居间行为，而对居间行为法律没有规定为犯罪，故不应认定其行为构成挪用公款罪。郑某作为公款挪用人和使用人之外的第三人，是否构成挪用公款罪的共犯，取决于其行为是否符合共同犯罪的原理。综合全案情况看，被告人郑某与余某、李某一样，对农保基金不得擅自挪用是明知的。正因为如此，公款使用人李某才肯许以高利以取得公款使用权，余某在有可观非法利益的前提下才愿意动用公款，而郑某也是因为有利可图才积极穿针引线促成此事。在公款整个挪用过程中，郑某为了获得高额的“中介费、好处费”等，积极唆使余某挪用公款给李某使用，促使余某产生挪用公款的犯意，并且亲自从余某手中取得动用公款必需的公章、私章，伙同李某到银行将公款转入李某私人控制的账户，郑某实施了挪用公款的教唆行为和实行行为。按照主客观相一致的定罪原则，郑某虽非国家工作人员，也非公款的使用人，但其在国家工作人员和公款使用人之间进行积极撮合，并配合双方最终完成挪用公款的行为，无疑成立挪用公款罪共犯。一、二审法院的认定是正确的。

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