〖从本案看如何认定挪用资金罪中超过三个月未

    一、   基本案情
    被告人庞元军，男，1964年3月29日出生，汉族，初中文化，重庆顺隆汽车有限责任公司职工。2004年3月5日被逮捕。
    重庆市大渡口区人民检察院以被告人庞元军犯挪用资金罪，向重庆市大渡口区人民法院提起公诉。
    重庆市大渡口区人民法院经公开审理查明：重庆顺隆汽车运输有限责任公司（以下简称顺隆公司）与重庆文驰汽车销售有限公司（以下简称文驰公司）分别为独立法人，法定代表人均为扈晓文。麻长春、杨仕宽、罗丹、蒋福兵、王传辉、丁申浩、蔡文书、李果、汪宗国等人是顺隆公司的客户，他们曾分别在文驰公司以按揭贷款的方式购买汽车后，将车挂靠在顺隆公司经营，顺隆公司为以上客户向银行贷款提供担保，客户按期向顺隆公司交纳按揭款和规费。2003年，扈晓文与庞元军口头协议，庞元军到扈晓文公司工作，负责收取顺隆公司汽车承租人的按揭款和规费，同时顺隆公司通过庞元军向客户出具盖有“重庆文驰汽车销售有限公司财物专用章”的收费收据，然后顺隆公司支付庞元军实收款项10％的劳务费。2003年6月至2004年1月，庞元军采取直接收取现金和让顺隆公司的汽车承租人将按揭款及规费汇入自己的银行信用卡（卡号9559980471078608117）等手段收取按揭款和规费，但庞却将以下款项收取后未按规定交回公司：2003年6月21日收取的麻长春按揭款和规费1 000元；2003年7月11日和21日，收取的杨仕宽按揭款和规费7 500元；同月28日，收取的罗丹按揭费和规费8 200元；同年10月8日收取的蒋福兵按揭费和规费2 000元；2003年10月15日和27日，收取的王传辉按揭费和规费5 000元；同月28日收取的丁申浩按揭费和规费3 000元；2004年1月11日收取的蔡文书按揭费和规费4 000元；同月20日收取的李果按揭费和规费6 000元。2003年8月被告人庞元军还委托他人伪造了“重庆文驰汽车销售有限公司”公章和“重庆文驰汽车销售有限公司财物专用章”各一枚，加盖于私自购买的收据（号码为0247156）上，凭该收据于2003年12月31日收取汪宗国按揭款和规费4 000元。
    庞元军在顺隆公司工作后，顺隆公司依据庞元军的工作情况，按约定在庞元军向客户收取按揭费和规费交回公司后，再向庞支付了相应的劳务费。
    顺隆公司多次要求庞元军将所收款项交回公司未果，遂于2003年12月22日向公安机关报案，公安机关于2004年1月31日立案侦查，并于同日将被告人庞元军捉获。截止该日为止，庞元军共收取顺隆公司客户按揭款和规费总计40 700元，归个人使用，未交回公司，其中超过三个月期限未上交的款项26 700元。
    案发后，公安机关扣押被告人庞元军人民币2 600元，并退还被害单位顺隆公司。
    重庆市大渡口区人民法院审理后认为，被告人庞元军身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还的金额达26 700元，数额较大且不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。重庆市大渡口区人民检察院指控被告人庞元军的罪名成立，适用法律正确，应予支持。顺隆公司与被告人庞元军虽未签订书面劳务合同，但该公司法定代表人扈晓文与庞元军有口头劳务协议，且庞元军实际上也以顺隆公司工作人员的身份向公司客户收取按揭款及规费，并按约定在公司领取劳务费，庞元军与顺隆公司形成了被现行法律规范所认可的事实上的劳务关系，是顺隆公司工作人员，具备挪用资金罪的主体资格，在客观方面，庞元军也利用了他收取客户资金的工作便利，实施了挪用资金的行为，具备挪用资金罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决被告人庞元军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，并责令被告人庞元军退赔违法挪用被害单位重庆顺隆汽车运输有限责任公司的资金人民币38 300元。
    一审判决宣告后，被告人庞元军未上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
    二、主要问题
    1、 何认定挪用资金超过三个月未还的截止期限？
    2、 害单位的经济损失应为本案认定的构成犯罪的金额，还是被挪用的全部金额？
    三、裁判理由评析
    （一）挪用资金超过三个月未还的截止期限应为犯罪嫌疑人被捉获之日。
    根据法律规定，挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大，超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，因此挪用资金罪的具体情形有三种：（1）挪用资金归个人或借给他人使用，数额较大，超过三个月未还。（2）挪用资金数额较大，进行营利活动，不管时间长短，均构成本罪。（3）挪用资金进行非法活动，如走私、赌博、贩毒等，则不管挪用资金多少，时间长短，一律构成本罪。本案中庞元军收取顺隆公司客户的按揭费和规费后，未按规定交回公司而截留私自使用，超过三个月未归还，属于第一种情况，即挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还。本案被告人庞元军是前后9次挪用单位资金，其犯罪金额应以超过三个月未还的实际挪用资金的数额认定。但本案在处理中，对超过三个月未还的截止期限如何确定，存在三种分歧意见，一种意见认为超过三个月未还的截止期限应为案发时间，即是被害单位向司法机关报案的时间，该意见认为根据习惯意识，一件刑事案件的案发是指犯罪行为被司法机关发现。本案中，被害单位向公安机关报案后，被告人的犯罪行为就被公安机关发现，因此本案的案发时间应为被害单位向公安机关报案的时间，截止此时间，被告人庞元军挪用资金的金额为16700元。重庆市规定挪用资金罪数额较大的起点是2万元，因此本案被告人庞元军挪用单位资金的金额未达到数额较大的标准，其行为不构成犯罪。第二种意见认为超过三个月未还的截止期限应为案发时间无疑，但案发时间应为公安机关正式立案的时间，因为刑事案件案发的司法标志是公安机关或其他司法机关的正式的立案决定书。第三种意见认为超过三个月未还的截止期限应为被告人被公安机关捉获的时间。因为只有被告人被公安机关捉获，其挪用资金的行为才能终止，而后才能进入追赃、退赃阶段。本案中，由于公安机关正式立案时间与捉获被告人的时间是同一天，故第二种意见和第三种意见在本案中实际是一致的，根据这二种意见所认定挪用资金的金额为26700元，达到了数额较大的起点，被告人的行为已构成犯罪。
    本案判决支持了第三种意见。合议庭认为被告人庞元军利用自己为公司向客户收取按揭费和规费的职务便利，挪用本单位资金归个有使用，其中挪用资金超过三个月未还的资金数额较大，其行为已构成挪用资金罪。对于挪用资金超过三个月未归还的期限应为犯罪嫌疑人被捉获之日，因为根据持续犯罪论，行为人挪用资金至行为人被公安机关捉获前一直是犯罪处于持续状态，行为人是放任挪用资金行为结果的发生。本案中，被告人庞元军在被害单位向公安机关报案时起至被公安机关抓获期间挪用单位资金的犯罪行为一直在持续，没有终结。被告人庞元军在被公安机关捉获后，其挪用资金的犯罪行为才得到了有效终止。因此挪用资金超过三个月未还的截止期限应为被告人被司法机关采取强制措施之日。如果我们把挪用资金超过三个月未还的截止期限确定为被害单位向公安机关报案之日或公安机关立案之日，这则在公安机关立案之日或被害单位报案之日起至犯罪嫌疑人被抓获的这一段时间，被害单位的资金仍处于被犯罪嫌疑人挪用的状态，那么犯罪嫌疑人在这期间挪用资金的犯罪行为就不能得到法律的惩处，并且还会可能大大缩短认定犯罪嫌疑人的犯罪时间，甚至可能放纵犯罪，使有罪的人得不到追究。
    （二）责令被告人退赔的经济损失应为被告人挪用单位全部资金的金额。
    本案中，法院最后判决被告人庞元军犯挪用资金罪的犯罪金额为26700元，而被告人实际挪用单位资金的金额为40700元，扣除公安机关扣押了被告人的2400元钱并退还给被害单位，被告人尚有38300元未退还被害单位，那么本案在如何判决责令被告人退赔被害单位经济损失的金额？对此有二种意见，一种意见认为本案最后认定被告人的犯罪金额为26700元，因此应判决责令被告人退赔被告人经济损失26700元。另一种意见认为被告人在一审宣判前实际给被害单位造成了经济损失38300元，因此应判决责令被告人退赔被害单位经济损失38300元。本案判决支持了后一种意见。因为刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还。据此可看出刑法规定责令退赔的是对于犯罪分子违法所得的一切财物，而不是犯罪所得的一切财物。并且刑法第六十四条同时规定，对被害人的合法财产，应当返还。因此只要是被告人所挪用的被害单位的所有资金，只要是被害单位的合法财产，被告人均应当予以返还。