非国家机关工作人员能否构成滥用职权罪的共犯

   案情介绍：

   2010年5月，被告人刘某某（某公司法定代表人）按照某农业机械管理局局长程某（另案处理）的要求，在未实际销售农业机械的情况下，根据某农机局工作人员杨某提供的虚假购机申请和购机协议，虚开增值税普通发票，帮助某农机局套取农业机械购置补贴资金，致使国家财产损失232889.16元。案发后被告人刘某某已主动向检察院退缴全部赃款。检察机关以被告人刘某某帮助某农机局局长程某等人实施滥用职权犯罪，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，向某法院提起公诉。 

   分歧： 

   本案在审理过程中，对于被告人刘某某的行为如何定性，存在以下四种意见：

   第一种意见认为刘某某构成滥用职权罪的共同犯罪。

   第二种意见认为刘某某不构成犯罪。理由是：刘某某并非国家机关工作人员，不符合滥用职权罪的主体要件，而刑法并没有对滥用职权罪的共犯，尤其是不具备主体身份的人能否构成此罪的共犯等有明确的规定，根据刑法的基本原则即罪刑法定原则，法无明文规定的不能认定是犯罪。

   第三种意见认为刘某某构成诈骗罪。理由是：根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》:单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，应当依照诈骗罪追究上述人员的刑事责任。本案中刘某某作为某公司法定代表人，虚开增值税普通发票，骗取农业机械购置补贴资金，此行为有诈骗嫌疑，所得赃款也在其公司帐上，符合上述解释的规定，应认定为诈骗罪。

   第四种意见认为刘某某构成贪污罪。理由是：刑法第382 条第3 款规定：“与国家工作人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。”即非国家工作人员与国家工作人员勾结、共同贪污的，均按贪污罪共犯处理。本案中，刘某某伙同程某套取农业机械购置补贴资金，是利用国家授予其所在公司的权利即间接地利用其职务之便，最终又将所得赃款归其单位所有，符合贪污罪构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。

   笔者同意第一种意见：

   1、虽然刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定非国家工作人员勾结、伙同犯罪的，以共犯论处，但是刑法总则指导刑法分则，关于共同犯罪的规定具有整体指导性。从共同犯罪的主观要件来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，且只能有一个犯罪故意，若分别定罪，就等于同一犯罪行为有两个故意，这不仅人为地割裂了共同犯罪主观要件的整体性，而且违背了共同犯罪原理和罪责刑相适应原则。 

   2、从共同犯罪的客观要件来说，共同犯罪是两人以上共同故意实施的犯罪行为，所有共犯的行为与结果之间都具有因果关系。结合本案，程某作为国家机关工作人员利用职务上的便利授意刘某某帮助其骗取农业机械购置补贴资金，并且与刘某某进行了具体分工，在整个犯罪过程中既有合谋的主观故意和意思联络，又实施了具体滥用职权的犯罪行为，且分工明确。从犯罪结果看，两人滥用职权的犯罪行为共同造成国家财产损失，犯罪行为与结果之间具有必然的因果关系。 

   3、滥用职权罪的主体是特殊主体国家机关工作人员，如何界定渎职罪中的“国家机关工作人员”，第九界全国人民代表大会常务委员会于2002年12月28日第31次会议通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》作了界定，即“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”从立法解释不难看出，虽然其渎职罪的主体仍限于“国家机关工作人员”，但已对国家机关工作人员作了扩大解释。本案中刘某某虽然并不属于扩大解释中的主体身份，但也排除了仅有国家机关工作人员才能构成滥用职权罪这一绝对的说法。