国有企业改制中贪污罪认定的若干疑难问题(2)

来源:未知  作者：Alice  日期：11-07-26

    四、串通拍卖改制企业的行为是否构成贪污罪

  　　国有资产公开拍卖的制度，可以形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中实现国有资产的市场价格。不过，一些地方的企业改制形式上是按照拍卖程序进行的，实际上竞买人之间、拍卖人与竞买人之间相互串通，导致国有资产低价成交。对此种串通拍卖行为应如何定性，理论界有人主张定串通投标罪，认为拍卖就是一种招标投标活动，拍卖活动中的拍卖人就是招标人，竞买人就是投标人，故串通拍卖可以构成串通投标罪。笔者认为，投标和拍卖、拍卖与签订合同，都是性质不同的民事活动，试图作法律上扩张解释，有违罪刑法定原则。在现行刑法的语境中，竞买人相互串通损害转让人的利益，尚无法入罪，表现出来的立法漏洞，应通过立法解决。不过，转让人出于非法占有的目的，与竞买人相互勾结，损害国家与集体利益，并且通过串通拍卖实际占有公共财产的，可以构成贪污罪。

    五、国有企业改制完成时间与贪污罪的认定

  　　确定国有企业改制何时完成，关系到主体身份、财产性质等问题，进而影响到贪污罪的认定。笔者认为，由于国有企业改制具有很强的政策性，应结合有关国有企业改制的文件精神，从实质上把握国有企业改制完成时间，即以产权交易确认为准。在产权交易确认前，企业性质没有改变，企业人员、财产性质也没有改变，有关人员利用职务之便侵吞公共财产的，应构成贪污罪；在产权交易确认后，企业性质变为非国有性质，其人员身份的认定要看其职权的来源。

    六、改制后国家控股、参股公司中管理人员侵占公司财产的行为是否构成贪污罪

  　　随着近几年国家大型公司的改制，企业改制情况日益复杂，必须具体问题具体分析。对于国家绝对控股的股份公司，如电信、四大国有银行等，管理人员在其中是肩负企业国有资产的监督、管理职责的，将其中行使管理职权的人视为国家工作人员，较为稳妥一些；如果不是国家绝对控股的公司，一般仅及于管理层，如董事、总经理、财务总监。

  　　客观地讲，企业改制中公共财产的流失原因是多方面的，有恶意侵占的情况，也可能是改制过程中政策导向的偏颇或者工作中的失误所致。在处理企业改制过程中的贪污案件时，应注意区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。2006年1月，最高人民检察院针对检察机关查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出的指导性意见指出：“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案。”这是非常客观的。改制过程中虽然有资产流失的情况，如遗漏了债权或者其他资产，低估了资产的价值，购买者也实际得到了这部分资产，在有证据证明国有资产被低估是行为人故意隐匿、转移国有资产造成的，或者是犯罪嫌疑人与国有资产评估人员恶意串通造成的，可以认定为贪污。但如果是评估过程中不细不实，把关不严，造成了高值低估、低值高估的技术性错误或者财务账册不全、资产管理混乱造成漏估的情况，由于行为人主观上缺乏非法占有的故意，不能构成贪污罪，而符合渎职犯罪的构成要件，可以渎职犯罪追究相关人员的刑事责任。当然，由于低估、漏估的事实存在，即使不构成犯罪，有关部门也可以通过民事的、行政的手段，追回被流失的公共财产。

  　　改制过程中，有些隐匿资产行为是经原企业领导班子集体研究决定的，隐匿的资产转移至改制后企业，此种行为无疑也具有社会危害性，但是否构成犯罪以及触犯的具体罪名，应作具体分析。为了改制后的单位利益，经集体决策，将国有(集体)资产秘密转移到改制后企业，目的是为了改制后的企业发放奖金、福利或用于企业生产、经营或对外投资，原单位的绝大部分成员都能从隐匿资产中获益的，应构成私分国有资产罪(但发生在集体企业的私分行为无法以该罪规制)。如果原企业决策机构或负责人员利用职务之便，为了决策机构组成人员、负责人员个人或其他个人的利益决定隐匿不报，隐匿的资产是在少数领导或有关成员暗中私分的，则不构成私分国有资产罪，应以共同贪污罪定罪量刑。笔者认为，对因政府采用行政决定等强制性命令形式，使得原经营者不得不采取该类行为的，可以不作为犯罪处理；但如果企业改制时规定对原经营者是否出资及出资多少均由个人自愿决定，而原经营者仍采取该类行为的，则根据有无归还的意图，以贪污罪或挪用公款罪论处。

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