非法持有毒品罪“情节严重”的法律依据探讨

非法持有毒品罪“情节严重”的法律依据探讨

一、非法持有毒品罪“情节严重”缺乏相关司法解释，造成实践中的量刑差异

北京某区王某非法持有毒品罪，从王某身上当场起获甲基苯丙胺47克，属于"情节严重"，量刑建议为6-7年有期徒刑。

我国刑法第348条明确规定：“非法持有甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

从348条条文的明确规定看，非法持有的甲基苯丙胺不超过50克，且情节不严重的，刑期只能是3年以下，而一旦“情节严重”，则刑期升格，即从3年以下升格为3到7年，也就是说情节是否严重直接关系到被告人刑期的巨大差异，然而至于怎样才算“情节严重”的情形，现有法律法规、司法解释中均没有任何条款加以明确规定。

 以北京市两个案件为例：某法院判决书中认定被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺49.8克，系累犯，依法从重处罚。最终以被告人张某犯非法持有毒 品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。另一法院判决书认定被告人许某、张某非法持有毒品海洛因48克，情节严重，二被告人均曾 贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯，依法从重处罚。以被告人许某、张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币六千元。

以上真实案例反映出在检法以及不同法院对非法持有毒品罪在认定“情节严重”的标准不一，存在很大分歧，尤其第一个案例，经检察院抗诉，二审法院虽然认为支持抗诉意见有道理，但认为鉴于现有法律法规、司法解释中均未有对《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪“情节严重”的情形加以 规定，法律依据仍不充分，故驳回抗诉，维持原判。

二、北京市、上海市现对非法持有毒品罪出台相应规范情况

北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院出台的《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），将非法持 有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克作为“情节严重”的毒品数量基准，即非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克（含30克）以上不满50克的，视为 “情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不满30克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。但这里所指的30克作为“ 情节严重”的毒品数量基准，是一般情节下的规定。毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还有综合考虑其他量刑情节。如果非法 持有毒品数量接近30克，但案件同时存在累犯、再犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、毒品含量较高等其他法定、酌定从重情节的，也可视为“ 情节严重”；相反，如果毒品数量虽在30克以上，但存在其他法定、酌定从轻情节的，要依具体案情判断是否属于“情节严重”，不宜一律认定为“ 情节严重”。

上海市高级人民法院发布的沪高法[2005]83号《上海法院量刑指南（试行）》（以下简称《量刑指南》）中第六章从第15条到第22条详细规定了非法 持有毒品犯罪的量刑标准，涉及到“情节严重”的是第21-22条。第21条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严 重”：（1）非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员非法持有毒品的；（3）其他情节严 重的行为。第22条规定，非法持有毒品情节严重的，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处五年以上七年一下有期徒刑：（1）非法持有海洛因或甲基苯丙胺四十二点五克以上不满五十克的；（2）有法定从重情节的；（3）有两个以上酌定从重情节的。

此外，在《量刑指南》总则部分第5条至第10条规定了量刑情节适用规则，分别从量刑情节的功能确定、量刑情节的效力评价、同向量刑情节的适用、 逆向量刑情节的适用、加重处罚情节的适用和减轻处罚情节的适用，清楚地列明了当出现量刑情节时该如何适用。

三、对北京市、上海市现有法律性文件的评析及完善建议

《座谈会纪要》是2009年8月1日起施行，初步解决了法律空白给司法实践中对非法持有毒品案件量刑带来的不便，统一了辖区内非法持有毒品罪的执 法尺度，但其不是具有法律效力的司法解释，仅是一份供北京市东片检察院和法院处理相关案件时参考的内部文件，西片检察院和法院在处理相关案 件不能参考，还是会造成北京市检法以及不同法院对非法持有毒品罪“情节严重”认识不一致，其也不能在诉讼文书中引用。

《量刑指南》统一了上海市毒品案件司法实践执法尺度，规则具体详细，可操作性强，一定程度地有效遏制自由裁量权的滥用，但只能作为上海市法 院量刑参考，不具有普遍法律效力。

我国《立法法》明确规定：“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚等事项，只能依法制定法律。”即只有法律的明确规定法院才能作为依据“定罪”和“量刑”。其他任何绕开全国人大和人大常委会专属立法权，而由行政或司法机关制定的其他法律文件、内部文件等，都不得作为“定罪”“量刑”的依据。

因此，按照我国《刑法》罪刑法定原则的规定，以及我国《立法法》的相关规定，检察机关指控王某非法持有毒品的程度达到“情节严重”的标准应当是没有法律依据的。

四、会议纪要法律地位探讨

2000年8月发布的《国家行政机关公文处理办法》，上面对“会议纪要”的界定是：“它是行政机关公文的一种，是记载和传达行政机关会议情况和议定事项的一种法律文书。”既然把“会议纪要”明确为 “法律文书”，那么，“会议纪要”应当具备什么样的形式和实质要件，应当记录何种内容，它的发布程序、范围及法律后果如何，都应该有明确的法律规定。但是，这样的规定语焉不详。

如此一来，在不少地区的官员那里，“会议纪要”就沦为一个有效又好用的载体了。绕过人大的立法、监督程序，有关部门开个会，鼓鼓掌，就算定了调子。而“会议纪要”承载的内容，却可能关系到一方民生，甚至公民的人身权利、财产权益。而且，如果公民 试图寻求救济，操作起来也困难重重。比如，某市政府的“会议纪要”决定对城区某一道路实施改造，纪要专门规定了具体的拆迁期限和补偿标准，这实际上是一个具体行政行为。可公民要想提起行政诉讼，法院又能以“政府公文不具备可诉性”为由拒绝受理。

本人认为，只要“会议纪要”规定的是具体事务，当然具备可诉性。而且，如果会议纪要对司法构成障碍，法院完全可以向同级政府出具司法建议，要求他们变更或修改。最重要的是，各级人大在这方面要有所作为，一方面给“会议纪要”一个法律名分，防止行政、司法机关变相立法，同时应当像当地人大常委会一样，积极行使审查权，防止“红头文件”凌驾在法律之上。

 [1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1988年版，第34页。

 [2]陈兴良著：《规范刑法学》（下），中国人民大学出版社2008年第2版，第933页。

 [3]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第276页。

    [5] 萧显学者