论非法经营罪堵漏条款的合理认定

论非法经营罪堵漏条款的合理认定

作者：胡敏 曹坚编辑：凌月仙仙

    5. 生产、销售“瘦肉精”行为
    一段时期以来“, 瘦肉精”案件时有发生。“两高”于2002 年8 月23 日迅速出台了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中涉及非法经营罪的认定,主要体现在第1 条和第2 条。第1 条属于阐明性规定,将未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的行为作为《刑法》第225 条第1 项规定的情形认定。第2 条属于发挥性的解释,将在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的行为纳入非法经营罪堵漏条款的范畴。由于这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪,也不能认定为投放危险物质罪,不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神,“两高”以堵漏条款__涵盖这种行为,实属不得已而为之。　　
     6. 哄抬物价、牟取暴利行为
    在防治“非典”期间,一些地区出现了垄断货源、囤积居奇、哄抬物价等严重扰乱市场秩序的行为,这些行为如果情节严重的,能否以非法经营罪论处,实践中存有争议。持肯定观点者认为,其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为,主要包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。持否定观点者认为,一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪,具体包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。⑤“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然持肯定观点。该解释的第6 条规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。笔者认为,该解释进一步扩大了非法经营罪堵漏条款的涵盖范围,如果说前几次解释还带有示范如何运用堵漏条款的意义,那么这次解释使人们如何应用堵漏条款无所适从,是不是所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以认定为非法经营罪呢?　　
    

三、非法经营罪堵漏条款的失控趋势与合理限定问题
    从以上分析不难看出,非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘,日益成为类似于旧刑法投机倒把罪这样的“口袋罪”。修订刑法时废除投机倒把罪,其原因就在于投机倒把罪不符合刑法确定罪名的原则,违背了市场经济运行规律。⑥ 从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看,该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。总的来说,非法经营罪堵漏条款失控趋势会产生如下危害。　　
    1. 不符合刑法罪刑法定原则中立法明确性的要求
    明确性作为罪刑法定的派生原则,是美国刑法学家在20 世纪初提出的,又称为“不明确而无效的理论”。⑦其含义是,刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定,应当是明确的,由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念,根据规定实体的正当程序的宪法条文,被认为是无效的。⑧ 立法是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则,因此具有高度的概括性。但立法又必须具有明确性,这是罪刑法定原则的基本要求。《刑法》第225 条以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定的非法经营行为,该堵漏条款缺乏具体界定其他非法经营行为的要件,明显不符合刑法明确性的要求,容易造成认识上的混乱。　　
    2. 违背了刑法谦抑的精神刑法的谦抑性
    表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。⑨ 非法经营罪堵漏条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法的属性,它们是否真的需要被当作犯罪处理值得思考。特别是哄抬物价、牟取暴利的经营行为,虽具有一定的社会危害性,但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为,通过严格执行相关行政法规、规章或决定,对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚,完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。非法经营罪堵漏条款不断扩大的发展趋势不尽符合刑法谦抑的精神。__　
    3. 模糊了行政违法行为与犯罪的界限
    非法经营罪是典型的行政犯罪,无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为,首先都是违反了有关行政法规。⑩ 仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程,无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度,似乎不使用刑法就难以制止这些行政违法行为。笔者认为,在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度,如果相关行政法规能够规制行政违法行为,就无须将其上升到犯罪的程度。当然,随着经济的发展会伴生一些严重而复杂的犯罪现象,传统刑法对此可能会略显力不从心,需要从刑法之外寻找经济的、民事的、行政的手段,于是行政法与刑法之间会出现交叉现象。这种交叉虽有益于不同法律的衔接,却模糊了行政法与刑法的界限,把不少行政上的不法行为不当地拔高为犯罪行为,造成了刑法的膨胀,使刑罚的触角过分地深入到行政法的调整领域。
    综上所述,从严限制非法经营罪堵漏条款已是刻不容缓。规范非法经营罪堵漏条款,必须把握该罪的最本质特征。从刑法最初的规定看,非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位,非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由此可见,堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质。在掌握非法经营罪本质特征的基础上,如何限制,可以考虑从两方面着手:一方面为该条款增加限制性修饰词语,防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为:其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款,为遵循罪刑法定原则,引用该堵漏条款处罚刑法尚未明确规定的经济失范行为的决定应由立法机关作出,而不是由司法机关作出,立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。

注：
①赵秉志主编《: 新刑法典释义与应用》,吉林人民出版社1997年版,第427页。
② 曾粤兴主编《: 新刑法通论》,法律出版社1997年版,第303页。③这里的第3 项就是现在《刑法》第225 条第4 项,当时《刑法修正案》(一) 尚未出台,特此说明。
④ 黄京平主编《: 破坏市场经济秩序罪研究》,