还债惹来的“职务侵占罪”

辽宁申扬律师事务所 王春刚

    一、案件事实

    1、指控事实。

    检察院指控，被告人甲、乙在担任某公司常务副经理、财务部副部长期间，二被告人以退股金为名，将单位60000元国库券同单位几个财务人员私分，被告人甲分得国库券20000元，兑付后为人民币34000余元，被告人乙分得国库券21000元，兑付后为人民币36000元。被告人甲、乙的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二十五条一款之规定，应以职务侵占罪处罚。公诉机关向法庭提供了数份证人的证言；会计师事务所有限公司沈东审计报告。国库券兑换表；公司实行股份合作制改革关文件；企业法人营业执照；职工登记表、扣押物品清单及收据等证据以证实被告人甲、乙的犯职务侵占罪的事实。

    2、辩护人从被告人乙处了解到的情况。

    辩护人在接受被告人乙的委托，会见被告人乙时了解到所谓被告人乙的股金是由原来在公司职工的集资款转换来的(企业原来就有集资，年利率为14．4％，大部分员工的股金由原集资转入)。当时公司为了更多的吸收资金，让职工动员亲朋好友，把储蓄存款从银行取出来，到公司入股，并且承诺，保证基本股的利率不低于20％，期限股的利率不低于18％。当时还有部分厂外人员为了公司承诺的20％的利率，也把钱投到了公司。乙的基本股是11，000元，期限股是10，000元，共计21，000元。就是说企业欠被告人乙21，000元。此时，公司利息只付了两年，就再也没有支付，这两年的利率均为基本股20％，期限股18％。当时规定期限股的期限为四年，到期后可以退股。可是期限股早在1997年就已经到期，公司却总以企业的资金紧张为借口，迟迟既不退还本金又不支付利息。由于公司的承诺没有兑现，公司外人员纷纷要求退股基本股就已经退了37．5％，期限股退了39．2％。公司也曾向职工承诺，将股金逐步还给大家，但是公司只是口头承诺，却迟迟没有进行实际操作。

    这次退股是经过领导审批的，此时开始由常务副经理即被告人甲主持工作，一切付款及报销均由被告人甲审批。审批后，主管会计做完记帐凭证，交给出纳员，出纳员按每个人的股金额退给大家国库券并做了帐务处理。

    3、辩护人调查了解到的事实情况。

    辩护人经过分析认为本案被告人等“私分”单位60000元国库券。是将本单位财物非法占为已有，还是退还自己的“股金”。如果是退股，被告人投入公司的“股金”是不是真正意义上的股金则是认定本案被告人是否构成犯罪的关键。

    分析后，辩护人进行调查，了解到该公司性质不是股份制合作制企业。该公司原是集体企业，1994年××政府下文批准进行股份制改革，公司制定了股份合作制章程，召开职工大会，动员职工入股,也给入股的职工发了股权证，可是，公司却没有将股份制改革进行到底，工商登记的挡案中没有企业的变更登记资料，企业的性质仍然是集体企业。企业的性质没有变，“股金”不是真正意义上的股金，还是企业内部集资。

    二、辩护要点

    辩护人认为被告人乙职务侵占罪名不能成立。所谓职务侵占是指公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，且数额较大的行为。具体理由如下：

    1、被告人所在企业的性质决定了本案被告人“私分”单位国库券不构成职务侵占罪。

    职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此本案应正确区分被告人投入公司的21000元是股金还是借款

    辩护人认为被告人所在企业不是股份制合作制企业，其性质仍然是集体企业。被告人投入公司的21000元不是股金而是借款。

    从工商登记和营业执照所反映出的内容来看被告人所在企业性质是集体所有制企业。根据我国企业登记的有关法律规定，特别是辽工商发(2000)17号关于印发《股份合作制企业登记管理暂行意见》规定股份合作制企业必须进行变更登记；中华人民共和国企业法人登记管理条例规定企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记”。而被告人所在单位经政府批准进行股份合作制改革试点后，并没有将改制进行到底，没有进行变更企业性质的登记。因此企业性质应该以原工商管理部门的登记为准，被告人所在企业性质是集体所有制企业，被告人在单位投入的21000元是集资款并不是股金，是企业的集资，是企业欠被告人的钱。而股份公司股金一经投入，股金属于股东共有个人不能私自退股。被告人在单位投入是集资款，而不是股金，被告人乙“私分”的国库券并不是私自退股，而是退回公司欠自己的集资款。没有侵犯公司的财产所有权。被告人乙分的国库券大约是在2001年4月份兑付的，21000元的国库券兑付后为人民币36000元，利息15000元。20000元的股金若按企业集资年利率14．4％计算，本息合计为人民币16000元。虽然“私分”的国库券，兑换后总值高于被告人投资款，但是借款利息和国库券利息基本相等。因此被告人所得国库券利息16000元也不能认定侵占了公司的财产权利。

    2、被告人没有利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有的行为。

    被告人用围库券退还“股金”，是经过当时的行使法定代表人权力的常务副总经理批准的，被告人乙作为职工向领导捉出的退“股金”的要求，领导批准后，其他有关人员制作明细，被告人作为领取人在明细表上签字领取了国库券。无论的“股金”还是国库券，均不是由被告人管理和保管的，其并没有利用职务上的便利。

    “私分”的国库券，单位完全是按正常的财会要求进行的财务处理，记账凭证等都记载了“股金”退回和国库券领取情况。只要查帐，也能看出被告人的“股金”已退回。

    3、被告人没有侵占企业财产的主观故意。

    通过今天的庭审查清的事实，证明了被告人没有侵占公司的故意。首先，在同事要求下，被告人在法定代表人长期不在职的情况下向主持工作的副总经理要求退“股金”。无论是用现金还是用国库券退，其主观上就是想退“股金”，并不是以退“股金”为名私分国库券。这完全是职工的正常要求。而主持工作的副总经理，同意了退“股金”。辩护人认为，从民事法律关系上来看被告人在单位的集资款被单位占用，双方之间形成了债的关系，被告人对单位享有债权。其提出要求用国库券来退还“股金”是真实的意图，并不具有明知是单位财产而子以侵占的主观故意。

    4、从被告人所在公司对“股金”的管理过程看，近百分之四十的股金已经经过领导同意退回，虽然本公司的多数职工股金没退被告人先退了股金有些不妥，但这不是刑法应该调整的问题。

    综上，辩护人认为被告人行为无罪。

    三、一审判决被告人有罪免予刑事处分。

    一审法院没有采纳辩护人意见。

    认定被告人乙分得国库券21000元，兑换后为人民币36000元，扣除其股金人民币21000元，侵吞公款人民币16000元。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二十五条一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决被告人犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

    四、上诉后二审改判被告人无罪。

    一审判决后被告人上诉，二审采纳了辩护人的意见 。

    二审法院认为，原审法院认定被告人犯职务侵占罪 ，证据不足，定罪不当，理由如下：1、从企业性质来看，该公司为集体经济性质企业，该企业曾经实行股份合作制，并试行集资入股经营，但未经国家工商行政管理部门核准，故企业性质没有改变，企业与股金持有人存在一定债权债务关系。2、从以国库券抵退股金的性质上看，原审被告人为集体企业主管经营和财务工作人员，

    在本企业持有集资股金，到期尚未退还时，其明知所属企业是在严重亏损情况下，为了退还自己集资股金，避免承担亏损风险责任，置企业经营状况而不顾，利用其工作便利条件，采取优先退偿办法，与本单位其他财务人员，将本单位国库券为自己抵偿股金，并将取得的国库券利息以抵股息为由而归自己所有，其行为违反了企业管理有关规定，同时也在一定程度上损害了集体企业的利益，其行为的性质应属于不当退还的违规行为。3、从原审判决对本案的事实证据认定上看。原公诉机关指控其行为构成职务侵占罪，但根据职务侵占犯罪的构成要件分析，认定被告人具有职务侵占罪的主观直接故意，证据不足，（1）因为该企业并非是受核准的股份合作制企业，其集资股金及利息曾经原厂长批准确有部分退还，而被告人到期股金未退还的事实存在，据此，用企业国库券本金抵偿股金本金的行为，不能认定为侵占公款犯罪是正确的；(2)被告人虽然明知企业亏损而将所退还国库券利息作为股息归为已有，但并不能否认企业所欠其集资股金利息的事实存在，所指控证据材料不能证明被告人有侵占国库券利息的直接故意；（3）股金明细及国库券利息未记载，并没有证据证明是被告人的直接行为所至，预审卷中讯问材料末反映被告人占有国库券利息的动机目的；(4) 上诉人提出退还股金和用国库券抵偿股金的要求，是经主持工作的常务副经理批准后才实施的，并有相关账务记载，不能证明是超越职权或者擅自行为，仅凭被告人要求退股金或者实际取得国库券利息，就认定是犯罪行为，实属不妥当。4、上诉人及其辩护人提出被告人的公司为集体企业，与上诉人存在债权债务关系，以国库券抵退股金是领导批准的，其没有利用职务之便，没有侵占国库券及利息的主观故意，其行为不构成犯罪的意见；及原审辩护人提出一审判决认定证据不足，企业与被告人之间存在债权债务关系，主观上没有非法占有国库券本金及利息的故意，不能认定有罪的意见；上述辩解理由及辩护意见，基本属实，法院可予采纳。故公诉机关指控原审被告人职务侵占罪的证据不足，犯罪职务侵占罪其定罪不准，应予改判。二审法院撤销了一审判决改判上诉人(原审被告人)无罪。