私分国有资产罪中“违反国家规定”要从实体与

私分国有资产罪中“违反国家规定”要从实体与程序上分别界定

陈卫国 张铭训 王思维

    2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》将于2009年5月1日施行。《企业国有资产法》以法律的形式明确规定了企业国有资产的定义、国有资产权益及其转让等重要内容，为司法机关在刑事诉讼中认定私分国有资产罪的相关问题提供了准确的前置性规范依据。但是，对于如何界定私分国有资产罪违法性要件“违反国家规定”的范围，司法实践中的分歧仍然较大。 

    有观点指出，应当严格按照刑法第九十六条的规定，将私分国有资产罪“违法国家规定”的范围确定为违反全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的有关国有资产管理、使用和保护的法律、行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 

    反对意见认为，私分国有资产罪“违反国家规定”的范围界定应当进行有限度的拓展，不仅包括违反法律和行政法规，而且应当包括违反国务院各部委制定的行政规章、措施、决定和命令、地方性法规和政府规章中有关管理、使用和保护国有资产方面的规定，特别是国务院国有资产监督管理委员会的部门规章。如果严格按照刑法第九十六条来解释分则中私分国有资产罪的违法性要件，私分国有资产罪的成立范围将会极为狭窄，无法适应打击集体性腐败犯罪的实际要求。 

    上述分歧意见在解释论上针锋相对且各有依据，其形成对立解释的症结在于，正反观点停留在“国家规定”的静态概念层面解释法律争点，却没有从刑法总则与分则之间的规范关系以及个罪构成要件内部关系的角度展开联动性考察。 

    笔者认为，应当在细化分析刑法总则规范与分则规范关系、私分国有资产罪构成要件内部关系的基础上，对“违反国家规定”的具体范围进行刑法解释。 

    刑法第九十六条对“违反国家规定”的阐释，是对分则“违反国家规定”范围的整体界定。但由于分则“违反国家规定”涉及多层次的违法性判断，不仅包括个罪构成要件实体违法问题，还包括部分构成要件的程序违法问题，刑法第九十六条规定的法律与行政法规显然无法全面涵盖刑法分则部分个罪构成要件的程序违法性判断内容。因此，在坚持总则实体违法性判断规范范围的前提下，应当允许对部分构成要件的程序违法性判断的规范依据进行拓展。 

    由于私分国有资产罪的违法性要件“违反国家规定”与对象要件“国有资产”、行为要件“私分”具有密切联系，故违法性判断的规范基础不具有一元性———认定国有资产罪的前置性规范依据分为国有资产的实体界定规范与国有资产的程序运行规范。前者是认定国有资产的依据，后者是认定私分行为的依据。从行为要件、对象要件及其与违法性要件的关系进行侧面分析，作为私分国有资产罪构成要件的“违反国家规定”的范围包括两个层面:(1)界定国有资产的规定;(2)国有资产管理、使用、保护的规定。 

    对于界定国有资产的实体性规定，应当进行严格解释，不能超越刑法第九十六条的范围拓展至规章，否则将会出现刑法总则与刑法分则规范解释的脱节。由于我国尚未制定涵盖所有类型国有资产的“大”国有资产法，仅制定了适用于经营性国有资产的《企业国有资产法》，因此，现阶段应当严格按照《企业国有资产法》认定属于实体内容的国有资产。 

    然而，国有资产的管理、使用、保护等程序规范涉及范围较广，难以被《企业国有资产法》所全部涵盖。国务院国有资产监督管理委员会的规章、规范性文件以及各地国资委的规范性文件成为了国有资产运行监管的核心依据。从当前的司法实践情况来看，私分国有资产刑事案件中私分行为的违法性判断，绝大部分依据的是国资委制定的关于国有资产管理、保护等问题的规章与规范性文件。并且，由于《企业国有资产法》对于国有资产的管理问题仅是原则性的立法规定，无法细致地规定微观上的问题，其施行后显然无法全面满足刑事司法认定的需要。因此，在解释论上将此类行政法规以下的规范依据完全剔除在“违反国家规定”之外，将会导致无法认定私分行为的程序违法性。 

    因此，私分国有资产罪不能硬性套用刑法第九十六条“违反国家规定”的范围，而应当根据各个构成要件违法性判断的性质分别解释“违反国家规定”。界定国有资产的实体规定应当限定在法律与行政法规;判断私分行为违法性的国有资产管理、使用、保护的程序规定可以包括国务院国有资产监督管理委员会制定的部门规章。