以职务侵占罪作罪轻辩护的一般认识

　　辽宁省职务侵占罪的追诉标准是1万元，数额巨大标准是10万元，相应的法定刑分别是5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上15年以下有期徒刑。而辽宁省盗窃罪的数额标准分别为0.2万元、1.5万元、7万元，法定刑有无期徒刑；辽宁省诈骗罪的数额标准分别为0.6万元、6万元、50万元，法定刑中也有无期徒刑。

　　所以，如果对于盗窃罪、诈骗罪的指控，刑辩律师发现被告人属于单位人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物，可以以职务侵占罪作罪轻辩护；如果对于贪污罪指控，刑辩律师发现被告人不具有国家工作人员身分，属于单位人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物，可以以职务侵占罪作罪轻辩护――当然，如果做犯罪性质辩护的情形下，犯罪数额未达到职务侵占罪1万元追诉标准的，可以作无罪辩护。

　　一、非法占有的方式

　　1、非法占有的理解

　　职务侵占罪的“非法占有”，不只是侵占罪意义上的“侵占”，还包括“窃取”、“骗取”等非法占有方式。

　　这可以从职务侵占罪与贪污罪的关系考虑。《1979刑法》155条规定了贪污罪，但该罪是在“侵犯财产罪”一章中；《1997刑法》把贪污罪规定在382、383条并列入“贪污贿赂罪”一章中后，也同时在“侵犯财产罪”一章规定了“职务侵占罪”。对于现在的贪污罪，明确了非法占有方式为“侵呑、窃取、骗取或者其他手段非法占有”，而对于“职务侵占罪”，虽未明确具体非法占有方式，但是该罪显然理应与现在的贪污罪除主体与对象不同外，具有相同的非法占有方式。

　　2、侵占的理解：事先合法占有

　　职务侵占表述中的侵占与侵占罪表述中的侵占，都具有“事先合法占有”的含义，只是在合法占有之后，前者拒不退还或者拒不交出而非法占有，后者侵呑、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，分别达到相应的追诉标准的，才涉嫌犯罪。

　　侵占罪的事先合法占有，是基于代为保管的民事法律关系，也包括基于发现遗忘物和埋藏物后的事实上的占有；而职务侵占罪的事先合法占有，是基于主管、管理、经手的单位职务而直接或者间接的占有。

　　二、利用职务上的便利的理解

　　1、利用职务上的便利的方式：主管、管理、经手

　　主管，是指对单位财物本身直接有安排、使用等决定性的权力；

　　管理，是指基于对某一单位事务有决定性的权力，进而对单位财物处理有一定的影响；

　　经手，是指因工作需要在一定时间、空间范围内可以控制、合法持有单位财物。

　　2、并非利用职务上的便利：主要是与经手的区分

　　如果单位工作人员，仅因工作关系熟悉作案环境更容易制定作案计划并更方便实施作案计划，或者仅因容易接近不属于自己控制或者持有的单位财物并更方便实施作案计划，从而使盗窃或者诈骗发生的，不是利用职务上的便利。

　　3、名义职务与实际职务之分

　　职务侵占罪数额标准与法定刑要比盗窃罪、诈骗罪低得多，一方面，就是考虑了“事先合法占有”的因素，另一方面，也考虑了职务侵占罪的发生，一般而言，是单位本身存在管理上的漏洞与混乱，从而使被告人有非法占有的可能性。

　　所以，如果被告人在单位的职务名义上或者依照行业管理规定没有控制、持有单位财物的权力，但是实际上单位在管理上存在漏洞、混乱等情形，被告人实际上具有控制、持有单位财物的“权力”，则被告人被指控盗窃、诈骗其控制、持有的单位财物的，刑事辩护律师可以作罪轻辩护，指控犯罪数额未达到职务侵占罪追诉标准的，可以作无罪辩护。

　　三、单位人员的含义

　　1、单位的含义

　　这里的单位，是指“被害人意义”上的单位，即被职务侵占罪侵害的被害人，其与《刑法》第30条“犯罪主体意义”上的单位还是有一定区别的。

　　“公司、企业或者其他单位”的单位，应该不包括《民法通则》意义上的个体工商户。如果是个体工商户聘用的工作人员有非法占有户主财物的行为，符合侵占罪犯罪构成要件的，以侵占罪处理。

　　2、单位人员的一般含义

　　指事实上为单位工作的人员，包括正式职工、合同工、临时工等种种事实上与单位建立劳动关系的人员。

　　3、与贪污罪主体的区分

　　贪污罪的主体有两种，一种是国家工作人员，包括《刑法》93条规定的以国家工作人员论的人员；另一种是受国有单位委托管理、经营国有财产、在非法占有国有财物时的人员。

　　理解上注意两点。

　　第一，后一种人员，仅在非法占有国有财物时才涉嫌贪污罪；而非法占有其他公共财物时，只涉嫌职务侵占罪。

　　第二，如果是国有单位的工勤人员，在既不属于从事公务的人员、又不属于受国有单位委托管理、经营国有财产的人员时，就不能成为贪污罪的主体――对这一情形的贪污罪指控，刑事辩护律师可以作职务侵占罪的罪轻辩护，指控犯罪数额未达到职务侵占罪追诉标准的，可以作无罪辩护。