挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理

挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理

2012-07-12　来源：新华网　浏览次数：0

　　背信损害上市公司利益罪是刑法修正案（六）规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。

　　【主审法官】李俊英 【案例撰写人】李俊英 肖波

　　一、基本案情

　　公诉机关上海市浦东新区检察院

　　被告人张杰，原系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长

　　被告人张杰原系上海科技董事长。2003年7月、8月间，在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严晓群的要求下，被告人未经公司董事会同意，也未告知财务经理胡良资金最终去向，指使胡良先后两次将上海科技帐外帐户中的人民币1亿元资金和6800万元资金划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）帐户，南京宽频出纳刘琼瑶按张杰指令没有将该两笔钱款入帐，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严晓群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严晓群指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元按严晓群要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严晓群指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛将7000万元划回南京宽频帐户。刘琼瑶经张杰同意和严晓群审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）帐户，该帐户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设帐户进行股票买卖。

　　2006年8月24日，张杰因涉嫌挪用资金罪被逮捕，上海市浦东新区人民检察院以挪用资金罪向本院提起公诉。

　　二、法院的认定和判决

　　浦东新区法院认为，被告人张杰身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张杰到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十九条之一、第五十三条之规定，判处被告人张杰有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

　　判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。现该案已发生法律效力。

　　三、对本案的研究和解析

　　（一）如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件

　　背信损害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名，为了维护社会主义市场经济秩序，保护上市公司合法权益，我国按照现代法治国家的惯例对公司高层管理人员背信损害公司利益的行为作了刑法规制。《刑法修正案（六）》第九条规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；……”。我们认为背信损害上市公司利益罪可以从以下几个方面认定：

　　首先，背信损害上市罪的犯罪主体是特殊主体。只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张杰系上海科技董事长，该职务是由股东大会选举产生的，被告人主体身份符合此罪。

　　其次，本罪侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务。根据我国《公司法》第一百四十八条的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用资金；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……”。这里的“忠实义务”,是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司；当其自身利益与公司利益相冲突时,应以公司的利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产,其行使权力的目的必须是为了公司的利益。尤其不得受大股东或者关联企业的支配“掏空”公司财产、损害公司利益。上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张杰个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。