滥用职权罪可由不作为构成如徇私枉法罪，执行

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滥用职权罪可由不作为构成如徇私枉法罪，执行判决、裁 (2010-01-05 19:58:26)

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   滥用职权罪可由不作为构成如徇私枉法罪、

      执行判决、裁定滥用职权罪(图)

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 滥用职权罪可由不作为构成如徇私枉法罪、

        执行判决、裁定滥用职权罪

      百度一下，找到相关网页约15,600篇。本文作者：赵长青  发布时间：2003-11-12

          中国法院网：?id=90204

    刑法理论上把犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式，滥用职权罪是否可以由不作为构成，目前学术界有两种不同的观点。西南政法大学赵长青教授撰文认为——

    滥用职权罪是否可以由不作为构成，目前学术界有两种不同的观点：一种主张只能由作为构成，“即使应该做而不做的滥用职权行为，似乎是不作为，但实际上却是作为”。另一种主张则认为，既可以由作为构成，也可以由不作为构成，“擅权妄为、超越职权是对职权的滥用，应履行职责而拒不履行的不作为，也是对职权的滥用”。

    笔者赞成第二种观点，理由如下：

    刑法理论上把犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式。作为，是指行为人以积极的身体动作，实施刑法规范所禁止的行为，即“不该为而为之”。刑法中规定的多数犯罪都是以作为方式构成的。不作为，是指行为人负有实施某种作为的特定义务，能够履行而不履行该种特定义务的行为，即“该为而不为”。刑法中规定的少数犯罪是以不作为方式构成的。从作为与不作为的概念可以看出，认定不作为犯罪较之作为犯罪复杂得多，首先要明确不是一切不作为都是犯罪行为，只有具有作为的特定义务的不作为，才属犯罪行为的研究范畴；其次要明确不作为的特定义务的外延，刑法通说认为应包括法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、先行行为引起的义务、法律行为承担的义务等四种。要认定是否构成不作为犯罪，除具有前述的作为的特定义务这个前提条件之外，还必须同时具备有条件履行而拒不履行、发生了法定的危害后果、不作为与危害后果之间具有刑法上的因果关系等条件。但在认定作为与不作为区别上，不能简单地从身体的动、静上去区别，而应从违反的法律性质上去区别。作为是违反禁止法规，而不作为是违反命令法规。因此，凡是违反命令法规，该为而不为，就是不作为。尽管实施了某种身体动作，仍然是不作为。如遗弃罪中，犯罪人把婴儿遗弃在大路边，并不是说他没有身体动作，而是因为他违反命令法规。

    在中外刑法理论上，一般都把不作为犯罪分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯两种。纯正不作为犯，是指只能由不作为构成的犯罪，如我国刑法规定的遗弃罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不救援友邻部队罪，战时拒不救治伤病军人罪，等等。不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪，即在大多数情况下由作为构成的犯罪而实际上却由不作为形式构成的犯罪，诸如故意杀人罪、放火罪等等。笔者认为，滥用职权罪也属于这种不纯正不作为犯，即通常情况由作为构成，当其滥用权力拒不履行正当职责义务，造成严重后果，符合犯罪构成要件时，便是以不作为形式构成的滥用职权罪。如果我们在刑法理论上不承认不纯正不作为犯可以构成滥用职权罪，就会导致实践中一些滥用手中权力，以拒不履行法律规定的正当职责义务的形式胡作非为，损害国家和人民利益的行为，受不到法律的制裁。由于我国刑法上，对纯正不作为犯的构成要件有明确规定，法律上对它的作为义务也有明确界定，故在认定中不会发生歧义。而对不纯正不作为犯而言，既没有在总则上作出明确规定，在分则上也是以作为犯的形式规定的，故在司法适用上往往会发生分歧。对滥用职权罪是否可以由不作为构成，便是一个适例。