中港保证制度比较研究：保证人的责任（上）

第三章   保证人的责任
第一节  保证责任和限额
    一. 保证范围
    我国《担保法》第21条第二款规定：「当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。」
    我认为上述的提法是不够严谨的。保证合同作为加诸于保证人履行债务的法律责任，其范围必须清楚界定。若保证之意思或覆盖面不明确，保证合同根本不能成立或执行。「不明确」的保证范围只能对债权人不利。当然，若保证并无列明上限，应认定保证人担保全部债务。
    例如保证合同若无清楚注明是否属一次性抑或连续性，应假定为一次性的担保。债务人清偿欠债后又再向债权人获取新的贷款，即使债款低于或与原欠债额相同，保证人可能对新发生之债负保证责任。「范围」一词不一定指金额限度，而就算「约定不明确」，但意思表达清楚即保证人愿意担保债务之清偿。我建议将「范围」的一词修改为「金额限度」，并将「或约定不明确」的提法删除。
香港担保限额案例
    在European Asian Bank A.G. v. Brink案 ，被告人乃一间打桩工程公司之股东，鉴于原告欧亚银行对工程公司作出HK$15万额度之贷款，被告签署私人担保书。据原告声称：虽然开首之贷款额为$15万，但担保书所填写之担保之金额为「无限」，以便银行日后增加贷款额亦无须重新签署新的担保书。
    其后，银行因应工程公司之业务发展所需，数度将贷款额增加。三年后，工程公司因为生意上遭受巨大损失而不能偿还欠款HK$350万。被告人辩称当收到后银行寄来之担保书时，仅为一空白文件，并无注明借款人（即工程公司）姓名﹐亦无注明担保额。被告按先前与银行之洽淡，相信担保限额为$15万而并非「无限」额度于签署空白担保函寄还银行后，银行在未经知会或取得担保人同意而擅自填写为「无限」额度保证。香港法院裁定原告银行可向被告追讨公司之全部欠款$350万。Penlington法官相信原告银行在寄出担保书时，有关资料已经填上。作为商人，不可能、亦不应该签署一份连借款人及担保限额都未填写之空白文件。就算表格确实未有填写保证之限额，保证人可非常容易地，在签署时填上有关空白资料。
    在其后另一案件Wangfoong Credit Limited诉Wan Ying Lam案 ，被告签署一份私人担保书，作为原告汇丰财务公司对H工程公司的担保。担保书第一条载有：「本人于此担保书之全部责任不超过         港元连同利息以年息 % 由贷款人追讨日计算。」于担保书签署前后，均未有填上担保之金额。因工程公司未能偿还欠款$16万，于是原告起诉被告。被告辩称，由于担保书上并无填上须负担之金额，故被告应负之保证责任是0元，亦即无须负责。
    香港法院判被告败诉，裁定由于并无填写被告保证之限额，故应视为不设上限或任何限额，被告须负责全部欠款即$16万。
    在Fountain v. Bank of America ，被告及另外两名人仕分别签署担保书作为公司获取美国银行之借贷作担保，但当被告签署担保书时，担保人之姓名及所担保的金额均未填上。被告又辩称美国银行只对被告一人起诉而无向其它共同担保人起诉。
    Bokhary法官裁定：─
    1.签署担保书时若未有填上担保金额，除非担保人提供其它确实反面证据，否则表面上(prima facie)可视担保金额为无限。
    2.虽然担保书并无填上被告的名字，但被告既无否认担保书是被告签署的，担保书不因姓名未填上而无效。
    3.在衡平法上，假若债权人不公平地将还款责任全部推到个别保证人身上，法庭可加以制止。例如：虽然债务人或其它保证人资金充裕及有足够偿还能力，债权人却仅追讨特定一名保证人还款而放弃追讨债务人和其它有资金的保证人。但在本案中，被告仅声称原告人无向其它保证人追讨是不足以证明是否存在不公平的。
大陆案例：保证合同中约定保证责任无期限限制，是否属于最高额保证中的对连续发生的债务承担责任？（龙渊信用社诉丽江医药药材股份有限公司案）
    1996年1月，龙渊医疗设备厂（借款人）向龙渊信用社借取贷款200万元，由丽江医药药材股份有限公司为担保人。保证合同约定借款人到期不能偿还欠债时，保证人必须承担偿还借款本息的责任，借款人还完本息后责任终止。以上借款医疗设备厂均于1996年年底前还清。借款人又先后于1997年2月再从信用社借入100万元，后借款人未有还债，信用社因保证人以医药提供的为最高额担保，要求保证人承担代为偿还的责任。保证人以原合同项下的借款医疗设备厂均已归还，现所欠100万借款该公司没有提供担保，拒绝承担责任。信用社遂向法院起诉。
    对于本案借款合同项下的贷款是否属于有最高额保证的贷款，保证人应否负保证责任，有两种不同的意见。
    第一种意见认为，保证合同只是一般保证，并没有明确订明为最高额保证。因此，保证人只应对1996年1月的借款承担保证责任。由于该款项已经归还，保证人无须承担保证责任。
    第二种意见认为，本案合同期限为1996年1月18日至1997年7月18日，借款人在此期限内连续多次向信用社贷款，其最高余额不超过合同规定的200万元；且保证人提供的保证为无限期保证，故该保证应视为最高额保证，故应负保证责任。
    人民法院裁定本案中的保证属于普通保证而不是最高额保证，因而判债权人败诉，其理由为：
    第一，最高额保证是为将来发生的债权作担保，而普通保证乃担保明确存在或约定的债权。本案之借款合同约定信用社借给借款人200万元，借款期为1996年1月18日，还款期为1997年7月18日。
    第二，最高额保证所担保的债权是不确定的。普通保证所担保的债权都是确定的，龙渊信用社与医疗设备厂借款合同中的债务额已确定，而并不是决算期到来时少确定，合同也没有规定决算期。如果本案是一项最高额保证的话，则不能事先确定保证的范围，只能以200万元作为担保的最高限额。
    第三，最高额保证是对一定期限内连续发生的债权作担保。普通保证仅对已经存在的独立债权作担保，本案中，法院裁定保证合同担保无期限限制是指对担保期限的规定，明确直至主债务清偿完毕为止，保证人都应负保证责任。而非对未来一定期限内连续发生的债权作担保的规定。
    第四，由于最高额保证是一种特殊的保证，所以当事人在保证合同中对此应作明确的约定，如无特别约定则一般只能认定为普通保证，而不能随意认定最高额保证。
    二. 最高限额保证和抵押
    最高额保证，是指保证人与债权人就一定期间内连续发生的借款合同或者某项商品交易合同确定一个最高限额，保证人只在此限额内承担保证责任。最高额保证是相对于普通保证而言的。《担保法》第14条规定：「保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同」。
    《担保法解释》第23条规定：「最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权食额承担保证责任。」在保证合同拟订中，「保证人对某甲的$100万贷款作保证」与「保证人对某甲的保证不超过$100万为限」。虽然条款近似，会产生特定保证和连续保证两个截然不同的结果。
    《担保法》第59条规定：「最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物业一定期间内连续发生的债权作担保。」最高额抵押的特征之一即最高限额的存在。凡超过最高限额的实际债权发生额，均不得优先受偿，不仅针对本金、利息、迟延利息及违约金等也不能例外。债权最高限额指债权本金、利息、迟延利息与违约金均合并计算列入受偿范围的取高限额。
    傅穷、王彦明在「再谈最高额抵押」 ，指出由于最高额抵押担保现在或将来发生的生生不息的不特定债权，故必须设定限额。并认为无最高限额的约定与登记的最高额抵押不生效力。我不同意这个结论。抵押人以抵押物作连续发生、不设上限的全部债务(security for all monies或security for unlimited extent)在香港或其它地区是非常普遍的商业习惯，其优点是尽量利用抵押物之全部价值对债权担保对商业信贷流通提供最大程度的灵活性和动力，以图物尽其用，避免连续发生的交易及授予信用的程序上的繁琐不便。抵押人将抵押物提供作担保若不设担保之最高上限，意味着抵押人愿意以抵押物之全部价值承担债务，傅、王认为「担保的债权额无量上的限制，成为无最高限额，造成抵押人负担不可预测的债务。」我认为基于合约自由的原则，抵押人在清楚认识其承担风险的情况下，有权决定是否愿意承受其作出保证、担保之风险及额度。《担保法》并无规定无上限之最高额担保合同无效。
    假设无上限之最高额抵押合同被认定无效或违反《担保法》第三章第五节之规定，解决之方法很简单：只要将最高限额设定于一个不符实际的钜额水平，例如把价值10,000万元的机器设定一个1,000,000万元的抵押权，为日后继续借贷预留额度而无须从新签署担保合同。但这处理方法却可能违反《担保法》第35条有关抵押人所担保的债权不得超出抵押物价值的规定。《担保法》出现一个不对称的情况：《担保法》第三章第五节对最高额抵押作出规定，但并无对高额质押作出相同或类似规定。是否意味着不能设定最高额质押？从抵押和质押的标的物来看，似乎无必要禁止设定最高额动产及权利质押。希望日后法律改革时修订或由司法解释能加以澄清。
    此外，《担保法》第61条规定：最高限额抵押的主合同债权不得转让。这规定对商业实践可能造成一定困难。因为财务信贷融资安排往往发生债权人将其债权连抵押物转让、转质或转抵押(transfer of mortgage或sub-mortgage)予另一债权人或融资机构，以加强信贷流通。曹诗权 认为应确认和保护转质的有效性，其理由、依据为：第一，确认转质，直接反映了鼓励交易、保护交易、繁荣市场的客观要求。作为担保物权和合同债权担保手段之一，具有督促债务履行、救济债权损失、保障债权实现的功用；并可有鼓励交易、增进社会财富的价值。第二，确认转质，是使质物获得更充分利用从而发挥物之价值的有效手段，令物尽其用。既然《担保法》容许定额抵押债权转让，我认为无必要禁止最高限额抵押债权的转让。假若立法之用意在于防止发生抵押债权转让产生或引起混乱，可考虑规定转让必须书面通告抵押人及债务人及必须将转让登记方为有效。在香港银行及财务机构为加强资本流通，大规摸地将整个楼宇抵押贷款，债权转让或把包含不同借款人的贷权益以「批发」形式整套出售予另一银行或财务机构，亦是常见的现象。
第二节 保证与抵押的关系
    一. 担保的限额
    《担保法》第35条第一款规定：「抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。」
    由于抵押物（如房地产、上市公司股票）的价值因应市场变化而不断变更。今天订立抵押合同时抵押物价值高于所担保的债权，随后发生金融危机，物业价格大泻，债权极可能超出抵押物的价值。这情况明显不合符甚至违反《担保法》第35条，这并非当事人刻意造成亦非担保物权人愿意见到的情况。香港近年经历了史无前例的金融风暴，从香港差饷物业估价处的统计数字估计，直至2000年底全香港有37%的已按揭楼宇单位属「负资产」。换句话说：有37%的香港业主，出售所拥有的物业单位后所得，并不足够偿还欠银行的抵押贷款，这是十分惊人的数字！
    幸好，这个问题已由最高人民法院《担保法解释》第51条加以澄清，规定若担保的债权超出抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。换言之，即使违反《担保法》第51条，担保仍然有效，债权超出抵押物的部分，在债务人破产时，债权人就超出之部分仅作为普通债权人而不能获得优先受偿，此解释亦实质上修正了《担保法》第35条第一款的规定。
    在香港常见的情况是：物业业主以其名下物业抵押给银行为第三者（包括业主有股份之公司或业主之兄弟、配偶）的借款作担保。惯用的格式抵押合同即三方按揭契(3-party mortgage)载有借款人及担保人共同及个别地向银行行负责清还借款人之债务，亦即担保人须负连带责任。但抵押合同如无最高限额或属于无限额之借贷抵押(all monies mortgage)，担保人像走入一个「无底深潭」，对发生之所有借款负无限责任，在某些情况下，甚至在担保人毫不知情，不能控制的情况下欠款之金额可能大大超过抵押物业之价值。担保人即使将物业交给银行任其处理亦不能解除其担保之责任而要「上身」。对担保人不利的文件担保人在签署抵押时即使知道负连带责任，是否有足够的警觉及对最坏情况的预料？为保障担保人，应考虑在抵押文件上注明「担保人在本抵押合同之最高限度责任是限于银行作出追索时将抵押之物业交由银行处置、拍卖或出售以抵偿借款人债务之部分或全部，抵押之物业处理后尚有欠款未还，概与担保人无关，担保人亦无须对此负任何责任。」
    二. 抵押人同时作出保证时的责任
    香港楼宇抵押文件一般分所谓两方面(2-party mortgage)及三方面(3-party mortgage)。 两方面抵押乃指借款人（亦为抵押人）将自己本身物业抵押给银行（亦为抵押权人）作为借款人获取贷款之担保。三方面之抵押，乃指抵押人将物业抵押给银行或财务机构，为第三人（主债人、借款人）获取之贷款作担保。在这情况下，保证人同时为抵押人在三方面抵押的情况下，抵押人表面上并无得到财务利益，反而增加其本身之责任和债务。此外，更有一个极严重的后果：一般抵押都订明担保无上限之借货或透支。抵押人（担保人）将物业作第三者之担保时，假若物业市值HK$100万元，初时借款为HK$60万。数年后借款人继续向银行借钱，累积的欠债可能达到HK$500万（特别是借款人参与期货、杠杆外汇买卖）(leveraged foreign exchange)金融衍生工具、期权、恒生期货指数、股票债券窝轮买卖(warrant)等高风险投资或炒卖活动，市场波动造成巨大损失（特别是亚洲金融风暴及计算机网股之大起大落）。在这情况下，根据按抵押合同的条款，抵押人因担保主债人之所有欠款，故银行除可将整间物业收回拍卖外，并可向抵押人追讨尚欠之HK$400万。一般人的错觉是以为只将楼宇或其它财产如股票、厂房装备、机器等拍卖、处理便解除全部的担保责任，故债权人应特别向抵押人提醒抵押人之责任是否限于抵押物之价值抑或覆盖债务人之全部债务。
    为免保证人对抵押合同发生误会或产生误导，我建议可在签署抵押文件同时，由抵押人签署声明书，确认其担保责任并不限于抵押物业之价值，而是全部债务人之欠款。若抵押物处置、拍卖或出售后仍未能清偿全部欠债，不足之欠款仍须由担保人负责偿还。
大陆案例：抵押及保证责任的优先偿付性
    建华兴信托投资公司（贷款人）诉褔州伊贝思健康饮品有限公司（借款人）抵押借款合同纠纷案。
    1994年4月19日借、贷款人签署US$50万借贷合同，由褔州市经济技术开发区国有资产经营开发公司作保证人，承担保证还款责任。借款人亦同意书面以所有的伊贝思工业大厦作为向贷款人借款US$50万的房产抵押。但该房产的抵押并未办理有关登记手续。保证人辩称：借款人已将其所有的伊贝思大厦抵押给了原告，虽说该大厦已抵押给多家单位，且已被褔建省高级人民法院查封，但该大厦的价值远远超出其已抵押的债务，故依据《担保法》的有关规定应首先处理抵押物，在抵押物不足以清偿时才由担保人承担担保责任，故请求法院免除其担保责任。
    州市中级人民法院认为，借款人虽然已向贷款人承诺，将其所有的伊贝思工业大厦抵押给贷款人，但该房产的抵押并未办理有关登记手续，故应依法认定该房产抵押并未成立。褔州市经济技术开发区国有资产经营开发公司辩称原告应先处分抵押物后免除保证人的保证责任的抗辩理由，依据不足，不予采纳。
    《担保法》第28条第1款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
    而《担保法》第28条第1款则是对此种不利情况的一种弥补，即如果债权超过抵押物价值的，而有保证作担保的，保证人应对抵押担保之外的债权承担责任。不过，抵押权为什么要优先于保证担保呢？最主要的理由是抵押权是一种物权，保证则属债权关系，物权优先于债权，因此应首先以抵押物优先受偿，若因抵押设置时抵押物价值就不及债权额或由于抵押物价值削减而致部分债权无法受偿，则要求保证人对此部分债权承担责任。
    如果债权人不要求先以抵押物受偿，可否径直要求保证人承担责任呢？这种情况应当理解为债权人首先以抵押物受偿。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条中亦规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。”可见，债权人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否则将导致部分债权难以受偿。
香港案例：债权人对抵押物之责任
    在香港中南银行诉陈松清案 ，原告人中南银行于1982年贷出港币$3,000万予被告为主席之香港上市佳宁集团公司（「佳宁」）。而由被告作出私人担保，被告并将其名下持有当时约值港币$6,000万之佳宁股票抵押予原告。佳宁于还款期即1982年应未能还款且于其后被清盘原告追讨被告作为保证人之责任。原告起初获高等法院颁布借款公司支付之裁决，香港上诉法院其后撤销原告获取之裁决。原告不服再上诉至英国枢密院。
    被告陈松清，即集团（现已清盘）之前主席辩称：原先抵押予原告之佳宁股票市值于1982年底还款期届满即之时，市值仍不少于港币$3,000万。原告人应知道佳宁股价不断下降，其后更因公司清盘变得一文不值。被告人称：在这情况下，原告应于股票大跌价前将股票沽售套现。被告虽然承认其作为担保人及抵押人的责任，但原告人作为抵押物之持有人，有责任将抵押物尽快出售，使担保人之责任得以减低甚至免除。
    英国枢密院接受原告的上诉并裁定如下：
    1.根据侵权法之原则，若被保证的受益人（如债权人、贷款人）(person guaranteed)作出行为损害保证人之利益或因违反责任而遗漏之行为(omission)而保证人之责任因而解除。在本案中，原告并无损害、放弃或遗失担保物或作出任何行为变更担保物之状况。
    2.债权人获取还款有3个途径：
      1.起诉借款人
      2.出售、变卖抵押物
      3.起诉担保人（保证人）
   上述3个途径，可同时、先后进行，亦可不进行。若债权人选择起诉担保人而不采取其它途径，当欠款全数取得偿付时，债权人必须将抵押物转让予担保人。若债权人选择出售、变卖抵押物，须以当时市场价格出售股票，但债权人因应自身之利益，决定是否及何时出售抵押物，债权人并不因持有抵押物。而成为该抵押股票之托管人(trustee)，当担保人全数清付欠债后，方可要求债权人将抵押之股票转让予担保人。
    3.债权人无须就抵押之股票采取任何行为。若债权人什么也不做、借款人破产、抵押物丧失价值或保证人跑掉、失踪、债权人变成输家。
    4.若担保人忧虑抵押物跌价，可以请求债权人变卖抵押物。若债权人拒绝请求，担保人可清付欠债，接管及变卖抵押物。除非债权人之行为引致抵押物跌价，若债权人须为抵押物之跌价负责，则无人愿意经营贷款业务。综合以上原因，枢密院裁定原告人无须于任何时刻将抵押股票之股票出售、变卖。
    根据此案例，可认定债权人对起诉或实施申张物的担保或人的担保有自由选择权，与我国《担保法》抵押权优先于保证作出偿付的规定不同。
第三节   保证人的缔约过失责任
    一. 缔约过失责任
    缔约过失责任，按其原本意义，是叫做“契约缔结之际的过失”，也称之为先契约责任。在传统的民事立法和民法理论中，确定民事责任的依据是侵权、违约、无因管理和不当得利等行为。在合同责任中，也是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或者根本不成立，似乎无由归责。这就是说，对于合同的法律保护，民事立法和民法理论只保护契约阶段，而不保护先契`约阶段。
    先契约阶段，是指契约已经开始协议但尚未缔结这一过程，是以要约的提出为开始，以契约的有效成立为结束，实际上是要约、承诺的整个过程。先契约阶段是契约的前置阶段。
    从契约的提出，到承诺的作出，在合同成立前之磋商阶段。若一方或双方当事人方面出现不当行为，使对方在先契约阶段遭受损失。法律只有契约责任而无先契约责任，就当事人所受损害来讲，就得不到必要的救济，因而也是不公正的。究竟应当怎样界定缔约过失责任，学者意见并不相同。
    有学者认为所谓缔约过错责任，又称契约缔结上的过错责任，是指在契约缔结过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错一方应承担的赔偿责任。 也有的学者认为，缔约过错责任，是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任；双方都有过错的，各自按过错程度分担责任。
    台湾学者依据德国法的原理，认为当事人间，在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失，可称之为契约缔结之际的过失。
    概括地说，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。
    我国民法逐渐建立缔约过失责任制度(fault in negotiating contract)，以保护合约当事人的合法权益。《合同法》第42条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
    (一)假借订立合同，恶意进行磋商；
    (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
    (三)有其它违背诚实信用原则的行为。
    我国民法学权威王利明教授在《违约责任论》 针对《合同法》第42条以及有关的民事立法，认为所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益(reliance interest)的损失，并应承担损害赔偿责任。王利明教授认为缔约过失责任是一种法律直接规定的债，是一种独立的债发生的原因，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系。所以缔约过失是一项独立的债的请求权，受害人可以直接依据缔约过失请求有过失的一方承担责任。缔约过失行为所侵害的利益是他人的信赖利益，信赖利益的损失是缔约过失的行为产生的结果。信赖利益不能为侵权法保障的利益所包括，也不能完全受到《合同法》的保障。缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。
    普通法一般对合同无效时缔结合同之过失及引起补偿的问题并无明确规定。在普通法上，合约订立时若一方违反诚实信用原则或者故意隐瞒事实或提供虚假情况，一般仍采用合同法或侵权法的补救办法。在合同法上有法律和事实上错误(mistake in law or in fact)以及提供虚假或误导情况(misrepresentation)。在侵权法上有欺诈(deceit or fraud)，即一方明知与事实不符，或不相信是真确，或任意作出不论是否正确或错误之陈述。
    在上述情况出现时，法庭可根据合同各方过错之程度对受害一方作出赔偿之裁定，或根据欺诈的情况判令有过错一方作出赔偿。故香港普通法并无将缔约过失作为一项独立的民事请求权(independent cause of action)。
    此外，合同无效时不论是否由于合约任何一方之缔约过失引起普通法建立了返还利益制度(law of restitution)。合同若无效一般引用不当得利(unjust enrichment)原则，由获利一方返还财物(restitution)予合约另一方。早于1760年，Lord Mansfield C.J.在Moses v. Macferlan案 ，宣布任何人若不公平或不当地从别人取得利益(unjustly enriched)，按衡平法和自然公义原则(natural justice)须返还取得之利益予对方。返还不当得利的情况包括：(1)因错误而支付金钱(2)支付金钱、利益时毫无相应代价支持(total failure of consideration) (3)在欺诈（明示或暗示）或胁迫或敲诈的情况下获取的利益(4)乘人之危获取不当利益。近代典型的案例是Fibrosa Spolka Akcynjna v. Fairbairn Lawson Combe Barboun Limited 。原告人乃波兰公司，与一间英国公司签订合同，以£4,800万向英国公司购买数台毛织机。原告于签约时支付£1,000万订金。签约后，机器尚未付运时，英国与德国宣战。英国上议院法庭判决合同因战争发生而受挫失败(frustrated)，英国公司须返还收得之订金£1,000万予原告，作为归还因全无代价收得之金钱(money had and received)。于本案双方并无缔约上之过失或违约，但合同既然作废，得利一方须返还利益予对买方。
    在Kleinwort Benson Limited v. Lincoln City Council案 原告乃一商人银行，被告乃地区市政府。于1982至1985年间与被告签订利率掉换合约(interest rate swap agreement)。双方按合约履行，银行亦按合约支付£80万余予市政府。根据合约双方当时对法律的理解，合约是有效的。于1991年，英国上议院法庭裁定地区市政府无权与银行达成利率掉换合约，利率掉换合约因而无效。银行于是对市政府起诉要求返还所付之£80万，银行获市政府返还于起诉前6年内支付之£38万。但市政府以诉讼时效已超过6年为理由拒绝支付超过6年前支付之余款£42万。原审法官裁定：一方若因对法律有错误了解而作出支付时，不能要求对方返还，故判银行不得收回因对法律有错误了解而支付之款项。银行其后上诉英国上议院法庭以3比2多数裁定：根据普通法不当得利原则，不论因事实或法律之错误情况下一方因而付款予对方，对方应返还所得之利益。无效合约即使已由双方按原合约条款履行，亦不表示不能要求返还不当得到之利益。根据英国1980年诉讼时效法第32(1)(c)条，银行于发觉错误6年内向被告起诉返还款项，故诉讼期由发觉错误即1991年（而非1985年）起计算。根据上述情况，上议院判令市政府须返还尚持有之£42万予原告银行。
    二. 缔约过失责任的构成
    杨立新在《民商法判解研究》指出：缔约过失责任的构成，须具备以下五个要件：
    (1) 一方或双方当事人意思表示瑕疵，且是在要约或承诺中的意思表示瑕疵。
    (2) 缔约的相对人误信合同成立。当缔约的一方当事人或双方当事人意思表示瑕疵，而对方以这种有瑕疵的意恩表示作为真实的意思表示而与之缔结合同时，对方相信该合同误信合同已经成立，履行合同或者作履行合同的准备，能造成财产上的损失。
    (3) 合同尚未有效成立。
    (4) 缔约当事人须受有财产利益损害，且是由于合同未能有效成立而引起的。
    (5) 缔约当事人一方或双方须有过错。故意是构成缔约过失责任的要件，如利用缔约而进行诈欺，构成先契约责任。过失是缔约过失责任主观构成要件的主要表现形式。
    三. 缔约过失的损害赔偿关系
    缔约过失的损害赔偿方法。是(1)赔偿损失；(2)返还财产。
    (1)返还财产。在契约缔结阶段已经给付财产的，由于这种给付的法律基础即合同已经无效，这种给付就成为履行给付人的财产损失。受害一方享有返还财产请求权。
    (2)赔偿损失。这种损失，包括利息的损失，延误工程的损失，以及因合同无效而产生的其它损失。
    双方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时，也应确定双方的过失大小，正确认定双方的赔偿责任。在责任确定之后，可以对双方的赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分，由一方向另一方赔偿。
    四. 我国缔约过失责任的立法现状
    我国关于缔约过失责任的民事立法，在《民法通则》第61条第1款。该条款的内容是：〝民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。〞《合同法》第42条规定当事人在订立合同过程中有下列情形下，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
    (一)假借订立合同，恶意进行磋商；
    (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
    (三)有其它违背诚实信用原则的行为。
这一条款包含了缔约过失责任的部分内容，确认了缔约过失责任的基本制度。《民法通则》第61条规定仅限于对因合同无效或被撤销所生的损害的赔偿，而未规定合同未成立前的缔约协议过程中所发生的损害应否赔偿。本法即就缔约上过失责任的规定作了进一步的完善。本条的规定即是补充《民法通则》的不足，规定当事人在订立合同过程中给对方造成损失时是否应负赔偿责任。
    《担保法》第29条针对企业法人的分支机构订立的无效保证合同的缔约过失责任作出规定：「企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。」
    分支机构是指企业法人设立的，经登记机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内进行民事活动，但不能独立承担民事责任的经济组织，如有限责任公司、股份有限公司的分公司。分支机构以在核准登记的经营范围内从事经营活动，但毕竟不是法人，不能独立承担民事责任，不能独立承担保证人所承担的义务及责任。
    根据本条的规定，企业法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，即保证人主体不合格。此外，企业法人的分支机构虽经企业法人的授权，但其超过了授权是说此类保证合同只是部分无效，而非当然地全部无效。但分支机构若未经授权或超出授权范围与债权人订立保证合同，企业法人其后对该合同或合同中超出授权范围的部分予以追认，此类保证合同，即成为有效。（见《合同法》第48条之规定）。

    五. 保证合同无效或部分无效的法律后果
    1. 债权人和企业法人都有过错
债权人和企业法人应根据其过错各自承担相应的民事责任。考虑的因素有二；一是双方的过错与保证合同无效、因合同无效所生损害之间的因果关系。如果债权人虽有过错，但其过错对合同无效或损害无因果关系，则不应负责。二是双方的过错程度。依通说，过错程度分为故意、重大过失、轻过失和轻微过失。一般而言，故意方的责任应当大于过失方的责任：
    第一，关于债权人的过错，它主要表现为债权人明知或应知企业法人分支机构未经授权或超出授权范围，而仍与分支机构订立保证合同。债权人在明知的情况下为之，是故意；债权人在应知但由于未尽必要之注意而未知的情况下与分支机构订立保证合同，是过失。
    第二，关于企业法人的过错。它主要表现为企业法人分支机构的过错，其过错采取“事实自证”的方法，即分支机构未经法人授权或超出授权范围与债权人订立保证合同，其行为本身应足以说明分支机构有过错。但由于企业法人的分支机构是企业法人的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，其过错就是企业法人的过错，因此产生的民事责任，应由企业法人承担。
    2. 债权人没有过错
依本条规定，在债权人没有过错的情况下，由企业法人承担民事责任。这是过错责任的“无过错即无责任”的体现，债权人对保证合同无效或部分无效没有过错，当然就不应承担责任。
    保证合同无效或部分无效所产生的是民事责任而非保证责任；在债权人没有过错时，企业法人承担的也是民事责任。当然对于保证合同部分无效的，就其中的有效部分，企业法人仍应承担保证责任；对无效部分，承担民事责任，主要表现为返还财产和赔偿损失。
第四节   履约责任
    履约保证又名履约保函(performance bond)，分为附条件保证(conditional bond) 及追索即付保证(on-demand bond)。履约保证乃为防止因工程承建商或香港俗称「判头」(contractor)因破产导致工程延误引致工程发展商（俗称雇主(employer)）之损失。若承建商「烂尾」，发展商须另聘新承建商继续完成未完之工程，收拾残局之地产费用，加上时间损耗及其它工程不能衔接及其它之连锁性延误及申索，往往比原工程合同之费用大得多。
    附条件之履约保证，要求保证函之受益人提供确实损失之证据及引致损失之责任在谁，才由保证人支付赔偿。追索即付保证即是保函受益人若提出书面追索，保证人即须作出支伐而无须由受益人提供具体损失之金额及引致损失之责任属谁。
    附条件之保函在操作上有不少困难。David Boyle指出附条件保函对债权人有如下的不利的情况 ：
    1. 提早解除：
    保函可能载有解除日期，例如保函于工程完成时终止。为免保函过期失效，应审查保函之条款及于限期届满前对保证人提出追索。此外，若保证于完工时退还保证人注销，其后发觉工程有问题或瑕疵而承建商悔约拒绝补救。
    2. 「通知」作为赔偿的先决条件：
    保函可能要求受益人必须于承建商违约或工程错失发生后之一个期限（例如一个月内）以书面通知保证人，否则保证人免除。在英国案例Oval Limited v. Aegon Insurance Co. HK Limited 由于雇主未有按保函之要求于违反工程合约一个月内通知保险公司（保证人），故不能对保证人追讨赔偿责任。在建筑工程合约中，雇主根本是不容易对每一个违约事件都对保证人发出通知，故对保函之条件应予审慎核实。
    3. 「法院判决或仲裁裁决」作赔偿之先决条件：
    某些保函可能要求雇主须先对承建商获得法院判决或仲裁裁决方可追索保证人之赔偿责任，对雇主极为不利及应予提防。
    4. 追索之形式：
    保函可能要求追索，须以特定之格式进行，例如应附有建筑师或工程师之证明书，证明承建商违约。
    5. 附加工程费之证明书作为附带条件：
    不少工程合约载有条款，于承建商完工时对工程作出查验，发现是否有违约损害之情况，在查验未全部完结前，雇主可能不能获得任何赔偿。若保函条款对雇主之保障与工程合约共存(co-extensive)，保证人可辩称由于工程合约之损失尚未确定，故无权对保证人追索（见Paddington Churches Housing Association v. Technical & General Guarantee 。雇主可要保函之条款，容许受益人提早对保证人追索(Nene Housing Society Limited v. National Westminster Bank Limited 。综合来说，追索即付保函事实上乃补偿合同而非保证合同，对雇主之保障较大。保证人于雇主提出要求时实时支付保函所述之金额，保证人不能以承建商并无违约或对损失发生争议为理由拒绝作出补偿。
    在特殊情况下，保证人可拒绝支付：
    1. 追索不符合保函要求
    保函若要求受益人申述追索之理由，或指定追索须送达之地址，受益人须遵从保函之要求才可获得支付。英国IE Contractors Limited v. Lloyds Bank plc 裁定类似信用证严格遵守之原则(strict compliance principle)并不应用于保函之追索。
    2. 诈骗
    若受益人以诈骗追索保证人（如与承建商恶意串通），法院可拒绝执行履约保函。但诈骗是很难证明的，即使雇主与承建商对工程合约发生重大争议，亦不能因此说明追索是欺诈性和不忠实。