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刘某的“业务销售”身份不构成贪污罪的主体

辩护词

    尊敬的审判长、尊敬的合议庭成员:

    天津四方君汇律师事务所接受被告人刘颖亲属的委托,并征得刘颖本人同意担任其一审辩护人。辩护人接受委托后不仅如期会见了被告人,复印了相关卷宗,而且查阅了相关的法律、法规及两高司法解释,今天又进行了法庭事实调查,辩护人对本案件有更加清晰地了解,下面本辩护人发表辩护意见如下,希望合议庭能够给予采纳。

    辩护人认为天津市南开区人民检察院津南检刑诉字(2007)118号起诉书(以下简称起诉书)指控刘颖犯贪污罪,不仅定性不妥,而且遗漏重要自首情节,在法律适用上也存在瑕疵。

    一、刘颖的“业务销售”身份不构成贪污罪的主体

    起诉书指控刘颖犯有贪污罪所依据的事实是刘颖将单位应收货物销售款部分为己所用,适用法律的依据是《刑法》第二百七十一条第二款“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员……有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”

    在这里,检察机关的起诉书将刘颖认定为“从事公务的人员”,进而认定刘颖犯有贪污罪。刘颖是否具备“从事公务的人员”的主体身份就成为本案件中至关重要的问题。下面辩护人将从法学理论和法律适用方面进行分析,说明刘颖不具备“从事公务的人员”的主体身份。
  公务,即公共事务,它是特定的主体依据国家宪法或法律的授权并在授权的范围内对事务和社会事务进行的管理活动。公务具有国家权力性、职能性和管理性的特征。公务主体只能由法律设定并在法定的公务范围内进行活动,不允许存在不具有公务主体资格的机关、组织或个人从事公务或者虽具有公务主体资格但超越法定的公务范围从事公务,这是依法治国的必然要求,也是一个治的象征。

    公务委托关系只存在于国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间。

    1、国家机关与公民个人之间不再存在公务委托的关系

    从公务委托的立法及司法沿革看:我国原关于贪污罪主体的规定“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯┅┅”,根据该规定,任何公民个人可以不受任何限制接受上述单位的公务委托而成为公务主体。而在1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》〈简称补充规定〉中关于贪污罪的主体则规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,关于贿赂罪的主体则规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务人员。补充规定不再出现“受委托从事公务的人员”,但是两高1989年11月在对补充规定中经手、管理公共财物的人员进行解答〈简称解答〉时将“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”认定为其中的人员,而在解答受贿罪主体中“其他从事公务的人员”时将除国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的“依照法律从事公务的人员”和“受委托从事公务的人员”两类人员归为其中,仍认可“受委托从事公务的人员”。1997年新刑法对国家工作人员的概念进行专门的界定,对国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,列为准国家工作人员范畴,并在贪污贿赂罪的章节中增加贪污罪“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”的规定。从以上立法和司法的变化情况不难看出,我国现行刑法、单行刑法及相关的立法司法解释等,已取消“受委托从事公务的人员”的规定,并对从事公务的主体范围重新进行了明确的界定,因此,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体与个人间先前存在的委托从事公务现已不复存在。牐牐牐

    从公务的本质特征看:首先,公务具有管理性和职能性的特征,是特定的主体代表国家依法对国家事务和社会事务的一种管理活动,因而对这一特定主体的资格和能力的要求比一般的主体高;其次,公务具有国家权力性的特征,公务主体在对社会事务进行管理活动时表现为依法行使国家权力,而这种权力来源于国家或法律的赋予,非宪法或法律的许可,不允许随意转让或转授这种权力,因此,取消“受委托从事公务的人员”的规定符合公务本质特征的内在要求。

    2、管理和经营国有财产不属于从事公务