2009年刑法修正案七实施后我市首例因买卖承兑汇

    
辩 护 词

审判长、审判员：
河北靖民律师事务所接受委托，指派我出庭担任赵某某涉嫌非法经营罪一案的辩护人，庭前,辩护人认真研读了本案的卷宗材料、多次会见被告人详细了解案情、结合当前票据管理市场的现实情况与被告人的社会危害程度及刚才的庭审，辩护人发表如下辩护意见，供法庭参考：
一、 被告人手段一般、情节轻微且未给他人造成任何损失及严重后果，社会危害性小。
1、本案被告人行为方式的社会危害性极小。被告人赵某某按照唐山工行当日贴现利率从企业手中收票，然后再把收来的票拿到外省市按当地银行的贴现利率由他人贴现（一般比唐山的利率低）赚取中间差额，实质上类似于通过各银行之间经营票据贴现业务的不同利率赚取利息差，提供中介服务。虽被告人的行为违法，但其手段一般社会危害性不大。票据市场的管理秩序重在对出票环节的把关，审查票据的真实交易背景重点在签发环节而不在背书及贴现环节。
银行承兑汇票从出票到贴现应该有三个环节：1、银行依法审查为申请人出具汇票；2、票据经背书转让进行流通；3、最后持票人办理票据贴现。本案中赵所从事的仅为第二个环节。中国人民银行《票据管理实施办法》对商业汇票的出票人及承兑行有明确限制，对办理票据贴现的持票人有一定的条件限制（第八条“商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。向银行申请办理汇票承兑的商业汇票的出票人，必须具备下列条件：（一）在承兑银行开立存款帐户；（二）资信状况良好，并具有支付汇票金额的可靠资金来源。第九条 承兑商业汇票的银行，必须具备下列条件：（一）与出票人具有真实的委托付款关系；（二）具有支付汇票金额的可靠资金。第十条 向银行申请办理票据贴现的商业汇票的持票人，必须具备下列条件：（一）在银行开立存款帐户；（二）与出票人、前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系。”）可见该办法对票据流通过程中的第1、第3环节均有明显约束，而对中间环节没有特别规定。此外，2005年《中国人民银行关于完善票据业务制度有关问题的通知》第一点也是仅明确对出票人（持票人）向银行申请办理承兑或贴现时，承兑行和贴现行应按照支付结算制度的相关规定，对商业汇票的真实交易关系和债权债务关系进行审核。原因为在第1个环节中银行开出承兑汇票即见票无条件付款，而申请办理汇票承兑的出票人往往只需要向银行交纳一定比例的保证金，故银行具有一定风险要严加审查防范；第3个环节贴现兑付资金流出也要对票据进行一定的审查后付款；而中间环节之所以无须审查是因为其风险是能够防范并且可通过其他途径救济的。票据的无因性特征使得票据中间环节甚至最后一个环节真实交易关系审查对市场管理秩序的影响不大，若强调对每一环节的审查，不仅没有实质意义而且加大银行工作量，增加票据交易成本、损失票据交易效率。本案被告人行为对市场管理秩序造成的影响远远低于出票人从银行申请出票及最后持票人办理票据贴现两个环节。
2、被告人未给他人造成任何损失及严重后果。本案被告人虽属违法经营但其基本遵循国家管控的票据市场的兑付规则，以当地利率收票，通过后手儿在外地银行正常贴现后的款项扣除利息差支付承兑款，被告人根据不同地区的利息差有序地赚取利润，而不是无序混乱经营。被告人没有也不会给他人造成任何损失及严重后果。
值得一提的是与赵某某案同时提请公安部批复的阜阳农行李群案，两案最大的不同在于，李群通过注册空壳公司伪造贸易合同虚构贸易背景的方式，从银行开出多份银行承况汇票转手倒卖。据初步调查“有的公司成立时间很短，有的公司注册资金只有3万元，农行却能开出几千万元的承兑汇票”，同时李群“借取超过1.6亿元公众资金，非法经营金融业务……上亿资金去向不明”两者的手段及社会危害性均不可相提并论！
二、 被告人获利仅2万余元，之所以与其经手的票面金额7450万元形成巨大反差，是承兑汇票的特点所决定的，同时2万元的获利情况应结合社会经济发展综合认定其情节的严重程度。承兑汇票与其他物品不同，以“万”为单位，成百上千万一张较为普通，所以虽然被告人经手十几笔承兑汇票贴现价款即多达7000余万元，但由于其仅赚取利息差，所以获利仅2万余元，余款均如数支付卖票企业，进一步说明其危害程度小。此外辩护人向法院提供参考的南昌县的刘花妹案件，将资金从对公账户转到个人账户，非法经营额89.7亿余元，获利10余万元，南昌县人民法院以非法经营罪判处刘花妹有期徒刑一年，并处罚金11万元。此案中的89.7亿元与本案中的7450万元性质类似，即经手数额大并不代表社会危害性大。
三、 被告人实施行为时动机单纯，甚至讲求“诚信”赚取中间利润，而不是为谋求利益不择手段，其主观恶性小。
首先，企业对票据市场的融资性需求较大，由于取消真实交易关系的融资性票据尚未正式发行，故企业只有使用变通方法进行包装，本案中的国泰与晨光即虚构真实交易关系目的则是通过票据进行融资。其次，金融机构希望通过大力开展票据业务来优化信贷资产，提高货币资源的有效配置，同时提供利润增长点，但是一些银行、信用社由于信用额度较低，致使其开出的承兑汇票不能在企业当地贴现。如案中月佳的二份承兑汇票（侦查卷第52页），因北京农村商业银行的信用额度致使企业在唐山地区均无法贴现，企业才找到被告人通过转到外地贴现。所以是市场的发展、各方的需求以及票据市场的不完善促使“倒票”这一行业产生并普通地存在。尤其在南方发达地区，案中陆乐、陈洲、卢梭等人均称自己及其公司主要经营票据贴现业务（卷108、112、116）。上述事实势必淡化被告人对违法行为的认识。虽然被告人始终知道其行为有不合法之处，但其动机单纯，只想三全其美，自己赚取中间利润，同时为企业提供方便快捷的融资渠道、银行也能够改善不良信贷比例……而月佳公司承兑汇票由于利率上调，被告人未获利亏损1万余元也说明被告人不是一味谋求利益，其主观恶性小。
据被告人讲，他一直想取得合法手续合理纳税，甚至到人民银行相关部门及工商审批大厅询问过多次，得到的答复多为“等银行业全面放开了再来问吧”2009年2月出台的刑法修正案七，增加了“非法从事资金支付结算业务”，被告人对此主观上关注不够，客观上该规定未明确具体何种行为属非法从事资金支付结算业务，而当时的媒体宣传为“打击地下钱庄”。
四、 被告人认罪态度好，被捕后通过学习教育提高了认识并且积极退还获利，悔罪明显。
被告人被捕后如实供述，态度好，主动交待所知道的一切事实，并已将买卖承兑汇票的获利全部积极上缴，对自己的行为包括认识层面均十分懊悔。
五、 被告人系初犯，偶犯，平时表现良好，无任何犯罪及违法前科。
综合上述五点，依据2010年2月8日《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第4条、第14条、第16条、第19条之规定，本案被告人情节较轻、社会危害性较小，主观恶性小、无人身危险性，悔改表现明显且属于较轻犯罪的初犯、偶犯。完全具备该意见中从宽处罚情形，并且符合适用缓刑甚至免除处罚的条件。（第4条“要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪。对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。”第14条“宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”第16条“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作。”第19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”）
六、提请法庭量刑时注意两点
1、非法经营罪是刑法中的口袋罪，依据我国刑法罪刑法定、罪刑相适用的基本原则，97年新刑法颁布后，国家出台了一系列关于非法经营罪的类型及立案标准的规定。2009年2月，刑法修正案七将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”……但综观涉及非法经营的法律、法规、部门规章、司法解释均未对本案行为性质及追诉标准予以明确，公安部公经金融[2009]253号批复，亦未规定追诉标准。
从2009年12月16日两高颁布实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。可以看出，只有具有明确的追诉标准，方能正确量刑。
2、关于票据法规定的真实贸易背景，由于其与票据的基本特征相矛盾，始终被认为与实践相脱节，不符合社会发展规律，要求修改的呼声不断。票据具有文义性、要式性、无因性等特征，而无因性又是票据流通强有力的保证。为企业提供短期资金融通是票据的主要功能，银行承兑汇票业务即是银行对企业的短期贷款，其对于企业可以降低其生产成本、拓宽融资渠道；对于银行可以优化资产配置，增加利润；对于银企双方则可以规范商业信用。基于社会发展与企业的需求，没有真实交易背景的融资性票据已屡见不鲜，而从世界其他国家票据市场发展进程看，融资性票据所占比重不断上升，甚至达到70%-80%。近年来，法院、银行各界人大代表（宋鱼水、胡平西等）以及专家学者曾数次建议加快修改《票据法》取消真实贸易背景，建议删除第十条中关于“具有真实的交易关系和债权债务关系”和第二十一条中“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系”的规定，只保留第二十一条中“汇票的出票人必须具有支付汇票金额的可靠资金来源”的规定。这也说明，在票据流通的过程中，对市场管理秩序造成影响产生较大风险的关键环节是出票环节，出票人必须具有支付汇票金额的可靠资金来源，而不是背书及贴现环节。
综上所述，本案或属首例因买卖承兑汇票被认定非法经营罪的案件，虽被告人认罪，但鉴于本案的特殊情况，辩护人请合议庭慎重考虑：综合上述情形对被告人免于处罚或适用缓刑。

辩护人：河北靖民律师事务所
李逸仙律师

2010年4月7日



注：
本案最终以非法经营罪判处被告人有期徒刑三年缓刑五年，但我本人认为量刑过高。
本案是公安部发文的立案追诉的案件，同时批复的还有阜阳农行李群案。但李群案与本案有本质区别，李群案是在承况汇票的出票环节把关不关，任意出票，几万元注册的公司几万元的担保都可以开出上万元的汇票，最终导致上亿元资金链断裂。本人在办理本案过程中，曾经将李群案的详细报道下载，同时提交了江西刘花妹非法经营案，从对公账户把钱款倒到私人账户非法经营额90个亿，获利11万余元，最终处有期徒判一年。这两个案例虽然不是最高院公告的案例，但也有一定的参考价值。但因票据倒卖的经营数额目前法律并没有明确规定，所以很难对量刑做出准确评判。
此外，之所以接手这个案件，也是由于本案与商法中的票据法律关系紧密相关，本案中被告人确实虚构了交易关系，但票据法中的第十条关于真实交易关系的存废始终也是法学界争议的焦点。
案件虽告一段落，但确实还有很多亟待完善之处，包括律师办理刑事案件的一些难言苦衷……唉，本想给当事人做无罪的……