非法经营罪2亿5，获刑三年十个月 之律师辩护成功之启迪

非法经营罪2亿5，获刑三年十个月 之律师辩护成功之启迪

一、当事人姓名

辩护人：田远营律师，山东众成仁和律师事务所律师

同案被告人程坤（系化名）等其他共计五人，均一并被提起公诉（具体情况略）。

二、基本案情

三、审理情况

山东省人民检察院指定枣庄市薛城区人民检察院以非法经营罪向枣庄市薛城区人民法院提起公诉。

法院审理后认为：被告人朱亮等违反国家规定，通过互联网非法经营彩票谋利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及事实成立。辩护人提出被告人朱亮等人构成开设赌场罪的辩护意见不予采纳，其它辩护意见予以采纳。判决被告人朱亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币六百万元。

四、律师评析

律师是在侦查阶段就接受犯罪嫌疑人家属的聘请而介入的，律师在会见朱亮时，了解到其还有一个未婚妻并已经怀孕。还有朱良深谙计算机技术，在公安机关侦破前已经将涉案电脑主机损坏，其它犯罪痕迹方面也进行了处理，侥幸地认为公安机关不会掌握其犯罪证据，又考虑到犯罪数额特别巨大，兼之害怕女朋友弃自己而去，所以对公安机关的讯问采取抵触情绪，拒不配合。

律师在同办案机关交流意见情况下，初步认定朱亮是否构成犯罪方面已无存疑，律师只有在量刑方面有所作为。因此，朱亮的态度成为将来量刑考虑的最重要的因素。为此，律师首先与朱亮未婚妻取得联系并沟通，稳定了朱亮未婚妻的情绪。然后，律师会见朱亮，向其详细解读了公安机关调查收集证据的方式及现代科技技术应用于办案中的成果、其家人对其的殷切期望等等情况。最终，朱亮放下顾虑，不再心存侥幸。

此后，鉴于朱亮的配合、律师与办案单位的沟通、朱亮家人的具体情况等等，公安机关也在办案中体现出了人情的一面。在朱亮未婚妻临生产的前半月左右，鉴于其系未婚先孕且朱亮还在被羁押面临审判等前提情况，朱亮未婚妻情绪产生了波动，一度母亲及腹中的孩子面临危险，为此，办案机关特许律师专门征求朱亮意见，通过给孩子起名字等具体细节，安抚了朱亮未婚妻，从而孩子呱呱落地，母子平安。

刑法第三百零三条开设赌场罪规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。刑法第二百二十五条第一款非法经营罪规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。两项相比较，从辩护律师的角度、在有罪辩护的前提下，以被告人构成开设赌场罪对被告人量刑方面更为有利。

然而，《最高法院、检察院关于办理赌博刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。既然有如此司法解释的明确规定，朱亮等行为构成非法经营罪应谓有法可依。

但笔者认为，朱亮等人在网上建立“**”网站，以国家允许经营的重庆时时彩等机构的开奖结果作为其“**岛”网站的开奖结果，通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金进行牟利，这种行为应该更吻合刑法第三百零三条开设赌场罪之要件，因为“彩票买卖”这种行为更具备“赌博”的特征，朱亮等人为该“赌博”行为提供网上交易平台并抽头渔利，按照构成开设赌场罪更能吻合相关事实及法律的规定，况且刑法亦有明确的开设赌场罪的法律规定。

最终，法院虽然在定罪方面认定构成非法经营罪，但在量刑方面却有所妥协和体现：仅判决朱亮有期徒刑三年零十个月。而法院认定的朱亮等人所涉投注额高达一亿八千余万，已经达到“情节特别严重”之程度，根据刑法规定应该在五年以上有期徒刑进行量刑。

辩护律师在整个办案过程中能否达到理想和预期目的，其业务的熟练掌握程度与工作技巧占有十分重要的作用。本案中，被告人朱亮起始对公安机关的侦查工作怀有很深的抵触情绪，律师在开始会见犯罪嫌疑人时也遭到公安机关的拒绝等阻碍，但是律师始终坚持律师和办案机关不是互相抵触和对抗的关系，而是互相配合，互相合作协调的关系，从彼此的配合合作中寻找机会，来汲取对己方有利的因素，从而最终达到目的。对不予配合的个别侦查人员，采取晓之以法，耐心说服的方法，对个别对律师抱有偏见的侦查人员不依法办事时，应采取积极申辩、据理力争的办法，从而积极全面地行使律师的诉讼权利，这也是我们所有刑辩律师时常注意警惕和掌握的。

点评律师：田远营

山东众成仁和律师事务所

联系电话：15154178802