李萍非法经营罪上诉状

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李萍非法经营罪上诉状 (2012-05-01 18:41:31)

标签： 杂谈 分类： 刑事案件法律文书

                              刑 事 上 诉 状

   上诉人：李萍，女，1957年5月13日出生于安微铜陵市，汉族，身份证号360124195705130069，大专文化，原江西洪鑫工贸有限公司法定代表人，家住江西省南昌市御锦城8栋4单元402室，现羁押于南昌市第一看守所。

   上诉人李萍不服南昌市青山湖区人民法院【2011】湖刑初字第235号刑事判决书之刑事判决，特依法提出上诉。

   上诉请求：请求贵院依法撤销南昌市青山湖区人民法院【2011】湖刑初字第235号刑事判决书之刑事判决，依法宣告上诉人无罪。

   上诉事实与理由：

   一、一审判决认定原料药就是药品，没有药品经营许可证经营原料药构成非法经营罪缺乏事实和法律依据

   本案关键问题之一就是上诉人李萍的公司经营的原料药是医药原料还是药品。如果属于药品才有可能构成非法经营罪，如果属于医药原料则不构成非法经营罪。

  （一）一审判决认定上诉人公司经营的原料药是药品缺乏事实和法律依据

   1、一审判决缺乏直接物证。控方没有证据证明洪鑫公司经营的医药原料一定是药品，没有提供也不可能提供涉案物证，也没有提供权威机构作出的检验报告和鉴定结论证明涉案物品就是药品。

   2、一审判决采信证据不合法。一审判决认定涉案物品为化学原料药重要证据是根据药品生产企业向侦查机关出具的《销售药品情况证明》和《购进药品情况证明》以及相关发票复印件，但这些证据明显可以看出是侦查机关事先统一印制的格式，只留空白给药品生产企业填空，因为从内容、格式、排版完全一模一样。最重要的是侦查机关在事先印制好的情况证明就已经先入为主地确认“兹证明我单位确实从江西洪鑫工贸有限公司购进过下表发票所列国药准字号的化学原料药。”这种证据不具有证据来源的合法性和客观性，依法不能采信。另外，一审判决认定的事实是根据与上诉人有直接利害关系的南昌市食品药品监督管理局非法扣押的发票及购销凭证复印件，但这些证据不具有证据的合法性（南昌市食品药品监督管理局没有对洪鑫公司进行立案和行政处罚，只是对鑫利公司进行立案和行政处罚，扣押洪鑫公司的财务资料没有合法依据）、客观性（均没有提供原件）。一审判决对控方提供的证据无视辩护人的质证意见完全加以采纳，对辩护人提供的的证据则以与本案没有关联性不予采信，采信证据明显不客观、不中立。

   3、一审判决认定上诉人公司经营的化学原料药属于药品是对《药品管理法》错误理解和适用。一审判决的逻辑是《药品管理法》第102条药品包含了化学原料药，从而认定原料药就是药品，但这显然是对法律错误和片面理解。《药品管理法》第102条规定“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”这里从字面上看药品包含了化学原料药，但是需要注意的是成为药品有三个法定条件，即一是必须符合用于预防、治疗、诊断人的疾病（即直接作用于人体），二是有目的地调节人的生理机能（功效），三是规定有适应症或者功能主治、用法和用量（用法）。如果不符合这三个前提条件则不能认定为药品。显然，本案所涉化学原料药均不能直接作用于人体，不能直接产生调解人的生理机能，也没有规定用法与用量，而是供药品生产企业生产加工的原料，只有经过加工成为制剂才能成为药品，才能销售给消费者。化学原料药只是用于生产化学原料药制剂的主要原材料，主要通过化学合成所制备的药物活性成份，但病人尚无法直接使用，仍需经进一步加工制成药品即制剂。没有人质疑原料药生产对药品最终质量存有一定的影响，但毕竟原料药只是一种药物活性成分，不是严格意义上的药品，在监管上应该体现出原料药与制剂的区别。

  （二）辩护人提供的证据足以证明原料药属于医药原料