非法经营罪的概念解读

来源:未知  作者：c  日期：10-08-01

　　[内容摘要] 非法经营罪分化于79刑法“投机倒把罪”这一口袋罪，一定程度上，它方便了执法者对违法经营类案件的处理，但该罪文字表述比较概括，司法实践中出现了对此罪理解和处理不统一的情况，本文通过对“非法经营”的概念解读，分析非法经营罪在刑法体系中的应有之意，厘定了该罪的法律特征，旨在使司法工作者对该罪进行合理定位。

　　[关 键 词] 非法 经营 法律定位

　　《中华人民共和国刑法》分则第225条规定的非法经营罪从79刑法典中的“投机倒把罪”分解出来后，虽然在一定程度上解决了因“投机倒把罪”规定过于笼统导致执法随意性大、刑法权威降低的立法缺陷，但被大多数学者定位为“拾遗补漏”作用或具有“堵截”功能的此项罪名，常常因法条表述过于笼统、有权解释乃至相关行政法规的构罪条款规定不明确等问题，导致司法实践中执法者时常感到对经营行为的法律评价缺乏严密的法律依据而无所适从，甚至出现明显不同的理解和使用。从根本上说，出现上述执法困惑的根源在于对“非法经营罪”的法律概念没有一个明晰、恰当的法律定位。本文通过阐释司法实践中处理该类案件时常出现的几类问题来说明明确该罪法律特征的重要意义，并通过对“非法经营”的概念解读分析非法经营罪在刑法体系中的应有之意和法律特征，以期为法律解释和司法实践工作提供借鉴。

　　一、非法经营罪适用过程中遇到的几个突出问题。

　　(一)“情节严重”构罪标准界定不明引发的问题。

　　情节是对行为违法犯罪危害程度综合评价的依据，“情节严重”是非法经营罪的必要条件，也是区分罪与非罪的关键。实践中，尽管有大量司法解释规定不同经营行为的构罪标准，但由于现有司法解释规定不周严，仍存在对何种程度属刑法意义上的情节严重规定不明的情况。如对于销售盗版光盘但无法查明违法所得或违法所得数额达不到“数额巨大”的情形，在无法适用刑法第218条销售侵权复制品罪条款的情况下，而最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3款(笔者注：修订后为第4款)规定，以非法经营罪定罪处罚”,同时“两高”2004年制定《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“销售”与“发行” 【1】并列表述，可见刑法中的“发行” 仅指最初级销售，而不含普通“销售”行为，因此，对销售非法出版物的处罚我国尚无刑法规定，在盗版问题猖獗的现在，无疑会引发放纵犯罪的问题，倘若无视法规硬性规定为犯罪，又会造成违背“法无明文规定不为罪”的刑法原则。

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