试论受贿罪的本质和构成要件及预防策略

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1楼

发表于 2010-4-26 21:04

【内容摘要】受贿罪的本质在于背离或者说是侵犯了国家工作人员的廉洁义务；作为其法定要件的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利，又包括利用与其有职务上的制约关系的他人职务上的便利，但不宜包括事前或者事后的职务便利；“为他人谋利益”既不纯粹是主观要件，也非单纯客观要件，而是两者的有机统一；“为他人谋利益”不应被规定为受贿罪的法定构成要件；建立健全证据采信适用过错推定的归责原则、社会信用评价体系和利益决策人与利益参与人事先隔绝制度等受贿罪预防体系。

【关键词】受贿罪  本质  要件  预防

一、关于受贿罪的本质属性的再认识
关于犯罪的本质，我国学术界一般采用社会危害性标准说，进而认为犯罪的客体在犯罪构成的诸要件中最为决定犯罪的社会危害性。对于受贿罪侵犯的客体，学术界对其侵犯的同类客体即国家的廉政建设秩序这一点上，争议不大。成为热点的争议问题是其直接客体的内容及其表述，主要有以下几种不同的观点：一是国家机关的正常活动；二是公私财产的所有权；三是国家机关的正常活动和公私财产的所有权；四是国家机关的正常活动和国家经济管理的正常活动；五是国家机关、企业事业单位和集体经济组织的正常发展和公私财产所有权及社会主义经济的正常发展；六是国家工作人员职务行为的廉洁性。对于上述争议问题，从立法的规定来看，受贿罪属于国家工作人员利用职务上的便利实施的一种腐败犯罪。国家工作人员具有一定的职务，行使一定的职权，也必须履行一定的义务。国家赋予其职权不是让其谋取私利的，更不是便利其实施违法犯罪的，而是用于为国家、社会和公众服务的。就此而言，国家工作人员的职务是其服务于国家和社会大众的必要前提和基础条件，他理应严格依法并适当履行，廉洁从政，奉公守法。如果国家工作人员反其道而行之，即属于背离职责的行为，而这种行为无疑侵犯的是国家工作人员的廉洁义务：因为你是国家工作人员，所以不应当接受他人的利益；既然你接受了他人的利益，而不管是否利用职务之便为他人谋取利益，你的行为就属于不廉洁行为。显然，把廉洁义务作为受贿罪侵犯的直接客体，适用于所有的接受财物的受贿行为。至于受贿行为对其他社会关系的侵犯，本文认为并非必然：首先，受贿有受贿枉法与受贿不枉法，受贿枉法者无疑侵犯了国家机关的正常活动或者企业事业单位和集体经济组织的正常发展，但受贿不枉法者并不必然侵犯国家机关及相关单位的正常活动和发展，而仅仅背离了其廉洁义务；其次，社会主义经济的正常发展是任何一种经济犯罪都必然危害的社会关系，不具有犯罪客体的直接性和具体性，将其作为受贿罪直接客体的内容，无助于正确理解受贿罪的本质属性。何况，受贿行为并不必然侵犯着社会主义经济的正常发展；最后，在现代汉语语词的意义上，“性”字是一个非常抽象的概念，系性格、属性、归属、表现之义，权利义务关系并不明确，而刑法中的犯罪客体是一种以权利义务为内容的社会关系，将职务行为的廉洁“性”作为直接客体的内容与犯罪客体的本质似乎不太相符合。有鉴于此，本文主张用权利义务内容比较明显的“廉洁义务”代替“职务廉洁性”。如果这样，便可以认为，受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务，即国家工作人员廉洁奉公、不谋私利的义务。
既然受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁义务，那么，何种收受行为才背离这一廉洁义务呢？对此，涉及到贿赂的范围问题。围绕着这一问题，学术界存在着“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”三种具有代表性的观点。“财物说”认为，贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物，而不包括其他利益，财产性利益当然也不包括在内；“财产性利益说”（又称物质性利益说）认为，贿赂及其他财物以外，还应当包括其他物质性利益，如提供房屋使用权、设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低贷款利息等；“利益说”（或称需要说）认为，凡是能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产性的或非财产性的，如安排子女就业、解决招工指标甚至提供色情服务等均应视为贿赂。学术界的通说系采用财产性利益说，即贿赂的范围除了包括金钱和可以用金钱和可以用金钱计算的财物以外，还应当包括其他物质性利益。但司法实践中还应当根据有关法律的规定作进一步的扩张解释。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。据此，财物、财产性利益以外的其他手段也理应被包括在贿赂的内容之中。显然，如果仅仅根据刑法分则关于受贿罪的规定，贿赂仅限于财物，最多可以扩张解释为包括着其他财产性利益；但从上述不正当竞争的立法来看，还包括“其他手段”。所谓“其他手段”，应是指“销售或者购买商品”所使用的一切手段，都属于贿赂的范围。从受贿罪的在于侵犯国家工作人员的廉洁义务而言，接受任何不正当的利益都背离了国家工作人员的职务行为的廉洁义务。接受他人财物的行为背离了廉洁义务，接受他人财产性利益的行为也背离了廉洁义务，而接受其他利益的行为如接受性服务等，同样背离了廉洁义务。对此，刑法应将国家工作人员背离职务行为的廉洁义务所收受或者接受的任何不正当利益都纳入到贿赂之中。对于接受性服务等不能金钱衡量的非财产性利益如何作为量刑的根据，不妨根据行为人接受该非财产性利益而使他人支付的金钱为标准，或者依据行为人接受的非财产性利益的次数如接受性服务的次数在三次以上为标准，视其犯罪情节，综合认定。
既然受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务，那么，从理论上讲，只要将侵犯该廉洁义务的行为实施完毕，即构成受贿罪的既遂，而不管该行为是否对其他社会关系造成危害。至于如何认定该行为的实施完毕，刑法界存在着三种不同的观点。第一种观点认为，受贿罪的既遂，应从受贿人的承诺时算起，其中，索取贿赂的应从实施索取贿赂行为之时开始；第二种观点认为，受贿罪的既遂和未遂的界限，应当取决于受贿人是否实际收受了贿赂；第三种观点认为，受贿罪的既遂，应以受贿人为行贿人谋取了私利作为标准。基于受贿罪的本质属性，可以认为只要收受或者接受了他人的利益，其廉洁的义务和形象就会被现实地危害着。就此而言，受贿罪是以实际上的获取财物为既遂成立要件的结果犯。显然，第一种观点不适当地扩大了受贿既遂的范围；而第三种观点又人为地缩小了受贿既遂的成立范围，相比之下，第二种观点被广泛接受。一般来说，已着手于接受或者索取他人财物的行为，并且在实际上获得了数额较大的公私财物的，即对国家工作人员的廉洁义务构成了现实的危害，从而构成既遂；反之，行为人虽然着手于接受或者索取他人财物的行为，但由于行为人意志以外的原因而未获得数额较大财物的，则对国家工作人员的廉洁义务尚未造成现实的危害，从而属于犯罪未遂；着手于接受或者索取他人财物的行为以后，在获取财物以前自动中止其接受或者索取财物行为的，对国家工作人员廉洁义务的危害也因此终止，属于犯罪中止；为受贿的实施准备工具、创造条件的，如为索取他人财物而寻找中介人、介绍人的，等等，均属于犯罪预备。
二、关于受贿罪的构成要件
㈠利用职务上的便利
关于如何理解“利用职务上的便利”刑法界主要存在着以下几种观点：第一种观点认为，利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，也包括利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；第二种观点认为，所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而非其他条件；第三种观点认为，利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。很显然，上述第一种、第三种观点都把利用第三者的职务行为收受财物作为受贿罪处理，过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有 与利用职务上的便利具有因果关系，才可以称之为腐败犯罪。因此，受贿罪中的利用职务之便，应当是指行为人利用自己所担负职务的便利条件。利用他人职务之便自己收受贿赂，二者之间不具有因果联系，当然不背离其廉洁义务。就此而言，第二种观点较为合适，但也需要进一步明确和界定。“利用职务之便”，就是指利用本人职权或者地位所形成的便利条件，既包括直接利用本人的职权，也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权，是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，具有权钱、权物交易的直接性；所谓利用本人职权或地位形成的便利条件，是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下，尽管行为人未直接利用其职权，却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件，否则权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比，这种权钱、权物、权力与利益的交易具有间接性。
需要指出的是，利用职务上的便利仅指利用现在职务上的便利。而不包括利用过去或者将来职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为，外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定，但我国刑法尚没有这方面的规定。
㈡为他人谋取利益
如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”两种观点。前者认为，为他人谋取利益是指收贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观条件；后者认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心里态度，属于主观要件的范畴。基于上述观点可以认为，从性质上讲，为他人谋取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。因为刑法未对其性质作出界定；从其在受贿罪中的地位讲，“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解，更不可以作纯客观要件的理解，应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说，不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。具体而言，受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：
首先，有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下，行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬，因此，不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益，都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说，只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的，即构成受贿罪。当然，行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的，即非法接受财物与承诺没有因果关系，就体现不出受贿的权钱交易本质，从而也就不构成受贿罪。
在司法实践中，基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式：一是接受财物在先，作出为相对人谋取利益的承诺在后，在这种情况下，行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺，只要有这种承诺并接受了他人的财物，就构成受贿罪；二是作出为他人谋取利益的承诺在先，而接受财物在后。对此，行为人一般也是会履行承诺的。但有时也会出现这样的情况：行为人承诺为他人谋取利益，相对人也交付了财物，但由于案发或者其他原因，而在实际上并没有为他人谋取利益。这种情况也构成受贿罪；三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生，这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。
其次，尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺，但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种形式：一是接受财物在先，为他人谋取利益在后，这是最为通常的受贿形式；二是为相对人谋取利益在先，接受他人财物在后。这种形式虽然较少，但只要查明为他人谋取利益与非法接受财物具有因果关系，即可以受贿论处；三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生，这种情况的受贿也比较少，因此同样需要查明二者之间的因果关系。
综上，在被动接受他人财物的受贿案件中，根据现行刑法的规定，仅仅有证据证明行为人接受了他人财物，还不足以认定其行为构成了受贿罪，还必须同时证明行为人确曾承诺（事前或者事后）为他人谋取利益；或者虽然没有承诺，但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益，且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受财物之间具有因果关系。否则，仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照罪行法定原则，就不能对行为人以受贿罪论处。显然，刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容易证明；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为他人谋取利益，从而造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。因此，本文建议，刑法应对受贿罪的构成要件进行修改：要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件，并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益；要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作且与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。
三、建立健全受贿罪的预防体系
㈠受贿案件的证据采信应使用过错推定的归责原则
司法实践中，行、受贿双方往往是一对一的两人秘密进行的模式。即使双方事先互不认识，但经过一方主动示意或者积极活动，基于对利益选择的互不冲突，也就是所谓的“双赢”，双方都能达到心照不宣的稳定协议。除非是一方事后未获得预期利益而打破两者的“协议”导致问题的暴露，否则一般情况下很难调查搜集到相应的行受贿证据。为此有必要采取过错推定的归责原则来打击受贿犯罪。具体来说，只要行、受贿双方有非正常接触事实，行贿嫌疑人又获得期待的实际利益，在法律上应当推定行受贿事实成立，除非当事人能举出相反的证据予以证明。这样，司法机关追诉犯罪时只需举出存在非正常接触以及获得实际利益的证据，当事人则必须对其非正常接触予以合理的解释和说明。这里的难题是何谓非正常接触？一般来说，行、受贿嫌疑双方在事前互不认识，而在任何非公务场合的接触都应当视为非正当接触。同时，对于知道或者应当知道存在回避原因而未回避的也应视为非正常接触。这就大大加大了贿赂当事人双方的犯罪成本和风险，从而达到预防、减少行、受贿案件的发生。
㈡建立健全社会信用评价体系，增加廉洁的社会期待利益
通过建立健全社会信用评价体系，及时有效地将行贿嫌疑人的社会信用情况进行统计，果断淘汰社会信用较低的一些人。同时，在社会经济许可的范围内，增加廉洁的社会期待利益。社会信用评价体系完善了，行贿嫌疑人就会视社会信用度为生命。即便一次贿赂能够获得较高的利益，但其社会信用度受损，就会影响到其参与其他社会活动的期待利益，甚至可能被淘汰出局，这种一锤子买卖导致利益的严重受损是一般有理性的人所不会轻易选择的。当然，采取高薪养廉的措施，也能从另一方面预防贿赂犯罪的发生。
㈢建立利益决策人和利益参与人事先隔绝制度
利益决策人（国家工作人员）和利益参与人（行贿嫌疑人）如果在贿赂发生前能够轻松来往，那么双方不行受贿便只能用道德来约束。但道德的约束力量是不可靠的，必须建立一种隔绝制度，使得行、受贿双方 的非隔绝状态非法，让所有决策信息的获取都必须通过公开、透明的渠道。这个制度的建立必然会加大行受贿双方达成稳定协议的成本，比如集体决策制度、透明决策制度等，单一决策人和行贿嫌疑人不直接对话，从而降低贿赂犯罪的发生机率。但这种制度在预防行受贿罪的同时，无疑会降低工作效率，提高管理成本。所以，这种制度仅适用于贿赂犯罪高发、频发的领域，对于其他不易发生领域，道德和纪律的力量就足以达到预防效果。


参考文献：
⒈赵秉志   刑法争议问题研究（下册），河南人民出版社，1996。
2.高铭暄    新中国刑法学研究综述，河南人民出版社，1986。
3.高铭暄    中国刑法学，中国人民公安大学出版社，1989。
4.魏平雄等犯罪学教程，中国政法大学出版社，1998。
5.（美）拜尔等著严旭阳译，法律出版社，1999。