《渎职.侵权案件重点.难点问题的司法适用》

如何区分玩忽职守罪和滥用职权罪--《渎职.侵权案件重点.难点问题的司法适用》
缪树权 已阅11147次

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五、如何区分玩忽职守罪和滥用职权罪
【争议问题】 虽然在刑法当中玩忽职守罪和滥用职权罪是两个独立的罪名，但是由于采用了简单罪状的规定方式，并且将两罪规定在了同一条款中，加之在过去长期的司法实践当中滥用职权都是被当作玩忽职守罪的一种表现形式，所以，如何正确界定两罪不仅成为实务部门的难点，也是学界长期研究的重点。对于两罪的不同点，学界有不同的看法，主要有以下几种观点：
第一种观点：滥用职权罪与玩忽职守罪在主观方面与客观方面均不同。比如有学者认为，两者的区别主要表现在，其一，主观罪过形式不完全相同。滥用职权罪既存在直接故意，也存在间接故意，而玩忽职守罪只存在间接故意；滥用职权罪只存在过于自信的过失，而玩忽职守罪既存在过于自信的过失，也存在疏忽大意的过失。其二，客观行为表现不同，滥用职权罪在客观行为表现上只能是积极的作为，而玩忽职守可以表现为作为，也可以表现为不作为。还有的学者认为，两罪的区别表现在三个方面：其一，行为方式不同，滥用职权罪的行为方式一般是作为，玩忽职守罪的行为方式一般是不作为；其二，客观方面表现不同，滥用职权罪主要是过度地或者任意的超出合法限度行使职权的犯罪行为，而玩忽职守罪则主要是不履行或者不正当履行职责的行为；其三，两罪的主观要件不同，玩忽职守罪只能是过失，而滥用职权罪只能是故意。 等等。
第二种观点：滥用职权罪与玩忽职守罪的本质的区别就在于客观方面不同，即滥用职权罪表现的是积极的作为，而玩忽职守罪表现的是消极的不作为。它们在主观上也都可以由故意或者过失构成。因此，从主观罪过入手，实际上是无法揭示两者的本质区别的。
第三种观点：滥用职权罪与玩忽职守罪的关键区别在于主观要件不同：滥用职权罪只能是故意犯罪，玩忽职守罪只能是过失犯罪。 他们认为，就客观方面而言，无法真正将滥用职权罪与玩忽职守罪区别开来。 【典型案例】
为加快高速公路建设，上级部门向某市财政局发放2．3亿元高速公路占用土地补偿款。该局局长王某违反规定，擅自将其中5千万元挪用到该局下属劳动服务公司，用于日常经营。后因公司经营亏损，无力偿还，最终造成经济损失2千余万。对于王某的行为是构成滥用职权罪，还是玩忽职守罪，有三种分歧意见：第一种意见认为，王某的行为可以构成滥用职权罪，也可以构成玩忽职守罪。理由是：从客观方面来看，最高人民检察院规定滥用职权罪的行为特征为“超越职权或不正确使用职权”，玩忽职守罪的行为特征为“不履行或不正确履行职责”。由于“不正确履行职责”包含着“超越职权”和“不正确使用职权”，二者是包容关系，并无本质上的区别。从主观方面看，滥用职权罪表现为故意和过失，玩忽职守罪也表现为故意和过失，二者亦无本质上的区别。基于以上分析，王某的行为可以构成滥用职权罪，也可以构成玩忽职守罪。
第二种意见认为，王某的行为构成玩忽职守罪。理由是：滥用职权罪和玩忽职守罪的区别在于主观方面不同，滥用职权罪在主观方面只能是故意，玩忽职守罪在主观方面尺能是过失。本案中，王某违反规定将土地补偿款挪作他用，属“不正确行使职权”，并且造成了重大经济损失，但在主观方面，他并不是希望或放任这种结果的发生，而是过于自信，认为可以避免重大损失结果的发生，属于“过于自信的过失”。因此，对王某应以玩忽职守罪定罪量刑。
第三种意见认为，王某的行为构成滥用职权罪。理由是：滥用职权罪和玩忽职守罪在主观方面并无区别，区别在于客观方面不同。客观方面，滥用职权罪表现为“超越职权或不正确使用职权”，其表现形式是作为；玩忽职守罪表现为“不履行或不认真履行职责”，其表现形式一般是不作为，只有特定情况下，才表现为作为。在主观方面，滥用职权罪可以是故意，也可以是过于自信的过失；玩忽职守罪一般表现为过失，但在特定情况下也可以表现为间接故意。本案中，王某在客观方面实施了“不正确使用职权”的行为，并且造成了重大损失，其行为表现为积极的作为，在主观上是出于过于自信的过失，故应以滥用职权罪定罪量刑。
【法理分析】
我们认为，玩忽职守罪与滥用职权罪的确有很多相同点，主要表现在：(一)侵犯的客体相同。两罪侵犯的客体都是国家机关正常行使国家权力、管理国家事务的活动。这也是渎职罪的同类客体。虽然两罪往往还同时侵犯了公民的权利或者社会主义市场经济秩序，但两罪所侵犯的主要还是国家机关正常行使国家权力、管理国家事务的活动。因为滥用职权罪和玩忽职守罪从其引起的后果看，可能侵犯了公民的人身权利，引起人身伤亡，或者使公共财产、国家和人民财产造成重大损失，但这些都属于两种罪的社会危害性客观表现，其本质仍然属于侵犯国家机关的正常管理活动。(二)主体相同。两罪的主体都是国家机关工作人员。至于什么国家机关工作人员，其范围如何，我们在上文已作了详细的阐述，这里不再重复。(三)客观方面有相同之处，都是结果犯，即滥用职权行为和玩忽职守行为只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的，才构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准，未造成重大损失，属于一般的渎职行为，可以由有关部门给予批评教育或者行政处分。这些玩忽职守罪和滥用职权罪的相同之处，学界看法一致，没有异议。 我们认为两罪的不同点主要表现在以下三个方面：
(一)侵犯的直接客体不完全相同。虽然两罪都侵犯了国家机关正常行使国家权力、管理国家事务的活动，但两罪侵犯的直接客体又有所差别，前者是正当性，后者是勤政性。任何一个国家机关工作人员，都应当在职务活动中正确地履行职责，依法贯彻执行国家的方针、政策，一切胡作非为的滥用职权活动，都是对国家机关工作人员职务活动正当性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性。任何一个国家机关工作人员，都应当恪尽职守，完成国家机关赋予的任务，一切擅离职守的不履行职责行为或马虎草率的不认真履行职责的行为，都是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。
(二)客观方面不同。
首先，两罪的犯罪行为的性质和具体表现不同。滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。这种“滥用”主要表现为两种情形：一是超越职权的滥用，即行为人超越法定权力范围，违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务；二是在其职权范围内违法行使职权的滥用，即行为人在其职权范围内违反法定办事程序，胡作非为，滥施淫威，随心所欲地违法处理公务。玩忽职守罪在客观方面的本质属性是对职守的“玩忽”。这种“玩忽”行为，主要表现为两种情形：一是不履行职责，即行为人严重不负责任，对法定职责义务，该为而不为，放弃职守、擅离岗位；二是不认真履行职责，即行为人严重不负责任，对法定职责义务，马虎草率、敷衍塞责。
其次，两罪的犯罪行为方式不同。根据我们的分析，滥用职权罪只能由作为构成，而玩忽职守罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，并且主要表现为不作为。滥用职权罪主要表观为以作为的方式超越法定职权，决定、处理无权处理的事项，或者违法行使职权随心所欲处理公务，这就是说，滥用职权罪的行为方式表现为作为。笔者认为，放弃职责的行为应当属于玩忽职守的客观表现，而不应归入滥用职权罪当中。所以滥用职权罪不可能由不作为构成。玩忽职守罪主要表现为以不作为的方式对工作严重不负责任，该为而不为，放弃职守、擅离岗位、不履行职责。但对玩忽职守是否可以由作为构成，则有不同认识。笔者认为，在履行职责中不认真、马虎草率、敷衍塞责，还是一种作为的方式，与不履行职责的放弃职守等不作为是有区别的，故不能认为玩忽职守罪只能由不作为方式构成。
再次，对犯罪成立所要求的危害的要求不同。虽然两罪都是结果犯，但是鉴于滥用职权罪与玩忽职守罪的行为人在主观恶性上有一定的差异，故在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中，对两种犯罪的危害结果要件作出了略有区别的司法解释。如滥用职权造成死亡1人，或者重伤2人、轻伤5人以上即可立案，而玩忽职守除造成死亡1人以外，重伤要3人、轻伤10人以上才能立案；滥用职权造成直接经济损失达20万元即可立案，而玩忽职守则要30万元才能立案等。
(三)主观方面不同。虽然滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过，都是既可以由故意构成，也可以由过失构成，但是有所不同。滥用职权罪主要是由故意构成，个别情况下也可以由过失构成。其中，表现为故意的滥用职权，既可以是直接故意，也可以是间接故意；表现为过失的滥用职权，既可以是过于自信的过失，也可以是疏忽大意的过失。玩忽职守罪主要由过失构成，少数情况下也可以由故意构成。其中，表现为过失的玩忽职守包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，表现为故意的玩忽职守可以是间接故意，也可以是直接故意。
【司法适用】
滥用职权罪和玩忽职守罪区分的关键主要表现在两个方面：一是在客观方面，滥用职权罪表现为超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项或者违反规定处理公务，玩忽职守罪则表现为严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为。滥用职权罪只能由作为构成，而玩忽职守罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，并且主要表现为不作为。二是在主观方面，二者都是既可以由故意构成，也可以由过失构成。其中，滥用职权罪主要是由故意构成，个别情况下也可以由过失构成；玩忽职守罪主要由过失构成，少数情况下也可以由故意构成。上述典型案例中，我们基本同意第三种意见，被告人的行为可以认定为滥用职权罪。
【相关规定】
1．《刑法》第九章渎职罪第397条 2．《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月26日)第一条第二项
3．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年10月1日)第四条
4．《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月15日)第十五条

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