试论涉烟非法经营罪的认定

试论涉烟非法经营罪的认定

山东省宁津县人民检察院   高忠祥  薛俊青

    【内容摘要】国家对烟草专卖品的生产和经营实行专卖专营制度和经营许可证制度，无证经营烟草专卖品情节严重的行为是一种典型的非法经营犯罪。但由于涉烟非法经营罪立法规定较模糊和其具体客观方面的空白，在实践中对涉烟非法经营犯罪的司法认定也存在较多疑问。本文对涉烟非法经营罪，尤其是其客观方面进行了重点探讨，结合国家有关规定，以及“两高”司法解释，以期对打击涉烟犯罪起到理论探讨作用。

    【关键词】烟草专卖  非法经营  客观方面  基本构成

    长期以来，非法生产、销售烟草专卖制品犯罪活动，屡禁不止，屡打不绝，假冒卷烟的大量存在，严重危害了人体健康，造成了国家税收大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草买卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要（以下简称《纪要》），对办理实践中涉烟非法经营罪发挥了重要作用，由于实践中处理一些新问题，新情况，因而在《纪要》的基础上研究制订了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。此项解释的出台为涉烟非法经营罪的认定提供了更加有效的法律依据，将更为有力地打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益。

    一、涉烟非法经营罪的基本构成

    根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据两高就生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律问题的若干解释，涉烟非法经营罪是指，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的。

    1、涉烟非法经营罪的主体。其主体是指单位和年满16周岁具有刑责任能力的自然人。

    2、涉烟非法经营罪的主观方面只能是故意，即行为人明知自己的行为会造成危害国家烟草专卖管理制度后果的发生，仍然希望这种结果的发生，并且这种故意一般是直接故意，不考虑犯罪目的。

    3、涉烟非法经营罪的客观方面，主要指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

    4、涉烟非法经营罪的客体，是违反了国家烟草专卖法律、行政法规，破坏了国家烟草专卖管理制度，损害了国家税收和合法经营生产单位以及消费者的合法权益。

    二、违反国家规定、非法经营的认定

   （一）违反国家规定

    按照《刑法》第九十六条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。涉烟国家规定主要包括：《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人名共和国烟草专卖法实施条例》以及相应的法律、法规。这些国家规定中有的明确了相应的刑事责任，有的没有明确，那么，是不是，只有明确刑事责任，才符合非法经营罪构成中的“违反国家规定”的要件呢？对此，学者观点不一。有学者认为“国家规定”中是否明确规定刑事责任条款，不是非法经营罪应当包含的要求。主要有三个方面的理由。其一，在国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令中规定行政犯，有刑罚过度和刑罚泛滥的嫌疑。其二，由这些“国家规定”规定刑事责任，与《立法法》、《行政处罚法》相冲突，因为犯罪和刑罚只能由法律设置，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。其三，“国家规定”很难预知、把握刑法将来的发展变化；并且“违反国家规定”在我国刑法分则中有十多处，要求“国家规定”都有刑事责任内容不现实。还有学者持不同意见，认为在“国家规定”未附加刑事责任条款的情况下，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑性原则的要求，不符合非法经营罪的构成要求。