本案是否构成贪污罪

本案是否构成贪污罪

　　林某贪污案

　　福建省××县人民法院吴美红蔡鸿铭

　　【案情】

　　公诉机关福建省××县人民检察院。

　　被告人林某，男，1956年12月22日出生于福建省××县，汉族，高中文化，原任××县××乡××村委会主任。

　　1999年××县××乡××被××县政府决定为旧村改造新村建设试点村，××对该村的“瓦辽口”角落进行改造建设。被告人林某利用任村委会主任管理“瓦辽口”改造建设的职便，事先私下联系土方承包者方某，与其约定以计时、计车的方式承包土方工程。在××村民委员会、村党支部委员会开会时由他提议经研究决定：“瓦辽口”规划区土方工程按土方量每方8元的方式发包。村委员会组织对该土方测量，确定共7839.5立方米，需62716元。后该工程交由方某承包施工，完工后被告人林某以按计时、计车的方式实际付款29394元给方某，指使方某按土方量承包方式开具62000元的发票，交由他向××报支62000元，而从中赚取两种承包方式的差价32606元。

　　被告人林某的违法所得32606元用于个人及家庭开支，案发后向检察机关退清全部赃款。

　　【审判】

　　××县人民检察院以被告人林某犯贪污罪，于2005年6月29日向××县人民法院提起公诉。被告人林某及其辩护人提出指控犯贪污罪定性不准，××对“瓦辽口”改造是新村建设，属村一级集体事务，非协助政府从事行政管理工作。被告人在履行集体管理事务中，利用职便，骗取了集体财产，构成职务侵占罪。案发后，其认罪态度较好，退清全部赃款，具有悔罪表现，建议从轻处罚，并适用缓刑。

　　××县人民法院经公开审理认为，被告人林某利用其任村委会主任管理村务的职务便利，在“瓦辽口”改造建设工程中，虚报工程款32606元占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案中，××对“瓦辽口”角落进行改造建设，该改造建设的土地为村集体所有，从未被政府征用，且改造建设费用自理，该改造建设是村务，非协助人民政府从事行政管理工作，被告人林某作为村基层组织人员管理村务过程中的犯罪，不符合贪污罪的罪犯构成，其行为是构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控贪污罪的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2005年8月24日作出如下判决：

　　一、被告人林某犯职务侵占罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年;

　　二、追缴被告人林某的违法所得32606元，退还给××县××乡××。

　　宣判后，被告人没有上诉，检察院也没有提出抗诉，现该案件已生效。

　　【评析】

　　本案事实清楚，但在审理中，对被告人行为的定性存有争议：

　　(一)认为林某的行为发生在协助人民政府从事行政管理工作中，其行为构成贪污罪。

　　理由是：××旧村改造、新村建设项目工作是乡政府的职权而委托给村委会的，实质是××协助政府进行的行政管理工作，有下列有关的书证可证实：

　　1、××县委、××县人民政府的《关于加快旧村改造和新村建设意见》，确定××乡××为6个县级新村建设试点村之一。

　　2、××县××乡政府的《关于批准××乡集镇规划的报告》中对××集镇规划：东至××瓦辽口，西至……的规划方案报县政府审批。

　　3、××乡委员会、××乡政府《关于加快旧村必造和新村建设的实施意见》，确定本年度抓好××县级试点村建设的目标，在措施上，确定乡成立旧村改造、新村建设领导小组，负责做好组织实施，协调指导，督促检查工作。

　　上述书证证实，村“瓦辽口”改造工程是村委会协助人民政府从事行政管理工作，据2000年4月29日的全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)的规定，村基层组织人员，在从事协助人民政府从事行政管理工作时，属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体。被告人林某是此工程管理过程中，多报工程款32606元占为已有，其身份属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件，其行为构成贪污罪。

　　(二)认为林某的行为发生在村务管理中，构成职务侵占罪。